王轶:民法典物权编规范配置的新思考

2019年12月20日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法典编纂 任意规范
强制规范 简单规范 复杂规范 [ 导语 ]
服务于对民事法律行为,尤其是合同行为的效力作出妥当判断的目的,民法典物权编的规范配置着重需要回答两个问题:其一,当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图排除民法典物权编某一规定的适用时,该民事法律行为,尤其是合同行为效力如何?其二,当事人实施的民事法律行为,尤其是合同行为违反民法典物权编某一规定时,该民事法律行为,尤其是合同行为效力如何?中国人民大学法学院王轶教授在《民法典物权编规范配置的新思考》一文中,提出民法典物权编存在着二元的规范体系。两个规范体系中的“强制性规范”既有内在关联,又有功能区分。

   
我的专业是法学,别人一听到我的专业都觉得特别高大上,其实它真的没有我们想象中那么高大上,那么遥不可及,反而我觉得法律跟我们是息息相关的,其实我们每天都要和它打交道的。今天我想来讲讲与我们生活最为密切的民法,顺便帮助自己理清一下思路。

违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力辨析 摘要:
在司法实践中,由于不同的理解,对违反法律、规强制性规定的合同法律效力的认定。在理论和司法实践中,出现了较大的偏差,因此有必要对此作进一步的澄清。本文试分析德国和台湾地区在此方面的理论和

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作为民法典编纂工作第二步的组成部分,民法典物权编将在对《中华人民共和国物权法》进行适度修订的基础上编纂完成。民法典物权编的规范配置关注民法典物权编的规范类型及其配置关系,属于民法典的规范类型及其配置关系的重要组成部分,既事关未来民法典物权编的立法质量,又影响未来民法典物权编的法律适用。服务于妥当判断民事法律行为,尤其是合同行为效力的目的,依据法律规范协调利益关系的差异,以及法律规范功能的不同,对法律规范进行类型区分,同时完成体系建构,是此次民法典物权编编纂过程中的核心任务之一。笔者曾在2007年撰文《论物权法的规范配置》,着力从解释论和立法论的双重维度探讨物权法的规范类型及其配置关系,12年过去了,笔者拟借助对《中华人民共和国民法典·物权编》》)的梳理和分析,谈谈对这一问题的新思考。

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  违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力辨析   摘要:
在司法实践中,由于不同的理解,对违反法律、规强制性规定的合同法律效力的认定。在理论和司法实践中,出现了较大的偏差,因此有必要对此作进一步的澄清。本文试分析德国和台湾地区在此方面的理论和实际操作,结合我国国内立法现状,指出我国司法审判在适用该规定时,应充分考虑“强制性规定”所保护的权益与合同本身所涉权益平衡关系,并根据权益平衡结果区别确定合同的法律效力。
  关键词: 强制性规定;权益平衡;效力层次   中图分类号: D923.6
  文献标识码: A   我国《合同法》第五十二条规定:
“有下列情形之一的合同无效:
……(五)违反法律、行政法规强制性规定。”该条款因其法律效力层次高,适用对象明确,判定标准统一,成为关于合同法律效力的否定性认定的原则性规定,并且在实践中为司法机关和当事人广为适用。然而,现实的情况是,许多合同在形式上与法律、行政法规的强制性规定不符,但在实质内容上并没有(或根本不会)给社会基本利益造成损害,若轻易被认定为无效,不仅不利于保护当事人合法权益,而且有悖于合同法促进经济流转和发展的宗旨。因此,如何认定该类合同的法律效力?是否应该区别对待?区别对待后,是否只有“绝对无效”和“绝对有效”两种结果?能否进行效力分层?其分层的标准是什么?等等。这些问题已成为司法实践中殛需解决的重大课题。
  一、“强制性规定”的本质属性
  在讨论违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力确定标准之前,必须首先明确“强制性规定”的内涵和范围。
  (一)民法中关于“强制性规定”的立法变革
  如同民法的发展轨迹一样,我国在界定违反法律规定的合同的效力上,也经历了一个从模糊到清晰的蜕变过程。
  1.《民法通则》有关规定
  由于当时市场经济制度体系和运行机制等还不完善,为保障社会公共利益,1986年出台的《中华人民共和国民法通则》以“宜粗不宜细”为立法原则,并在违反法律规定的合同效力界定上充分体现了该原则。如:
《民法通则》第58条第1款第1项虽然规定,“违反法律的合同无效”,但是并没有明确界定“法律”的内涵和外延,致使在司法审判实践中,若干非法律性质的规定被冠以法律,由此导致违反此类规定的合同被判定无效。
  2.《合同法》有关规定
  随着我国市场经济的逐步建立和完善,市场要素自由流动的重要性便逐渐显现出来。法规的不明了和滥用,严重制约了合同对交易的促进,也阻碍了市场经济的正常流转。于是,现行《合同法》对此作了进一步的明确,规定“有下列情形之一的合同无效:
……(五)违反法律、行政法规强制性规定。”该条款相对于《民法通则》的有关规定,既明确了合同法律效力的否定性判定原则,又明确了判定的法律、法规层次。具体表现在两方面:
一是把“行政法规”和“法律”并列,界定了法律的形式层次;二是专门提出了“强制性规定”,排除了任意规范对合同效力的影响。这无疑增加了法律规范的稳定性、预见性和操作性。只是《合同法》中的“强制性规定”是以总结《民法通则》实施的得失为基础,因而其本质上仍然在于保护社会公共利益。
  (二)“强制性规定”的内涵与范围
  在学理上,法律规范可分为强行法和任意法(亦称强制法与柔性法)。任意法是指只有当事人之间无特定约定时适用、当事人的特定约定得排除或改变适用的规范,基本上涉及的是当事人的个人利益或团体利益。强行法是指不容当事人以自己意思任意变更的、通过国家强制手段来保障实施的规范,涉及的往往是社会公共利益,一般都纳入行政法律关系和刑事法律关系。强行法之下又可分为禁止性规定和强制性规定,强制性规定是命令为一定行为的规定,禁止性规定则是命令不为一定行为的规定。显然,在这里,强行法与强制性规定是种和属的关系,二者具有从属关系,强制性规定只是强行法的一部分。所以,不少学者和司法实践工作者据此认为,“强制性规定”的前置条款是法律和行政法规,“强制性规定”就是指强行法中的“强制性规定”。这种理解虽然体现了“强制性规定”的本质精神,但忽略了
“强制性规定”的内涵和范围,有一定的片面性。
  如前所述,强行法是保护社会公共利益的最直接的社会规范,其不仅要求“令行”,即要求当事人必须为一定的行为,而且要求“禁止”,即要求当事人必须不为一定的行为。而《合同法》中的“强制性规定”同样是以社会公共利益为调整对象,其本意也是要求当事人为一定行为和不为一定行为。所以笔者认为,《合同法》中的“强制性规定”在本质属性上应与“强行法”同义,其内涵在于保护社会公共利益,其范围包括法律、行政法规中禁止性规定和强制性规定两方面。
  二、德国及台湾地区关于“强制性规定”的立法与实践
  《德国民法典》第134条和台湾地区民法第71条都有关于违反法律规定的法律行为的效力的规定,并且我国民法深受二者的影响。下文拟对德国和台湾民法中相关规定的理论与适用进行分析,以使我们从中汲取经验。
  (一)《德国民法典》第134条的功能及其适用   1.功能分析
  《德国民法典》第134条规定,违反强制性规定的法律行为无效。根据学者的观点,《德国民法典》第134条具有一项不容忽视的功能,即提供了一条使公法规范“进入”私法领域的通道,认为其是公私法分立的传统规范体系的集中反映,换言之,即规范国家与公民关系的公法(含)与规范公民与公民关系的私法,原则上互不隶属,各成体系,国家不加干涉,只有在例外的情况下,借134条来限制私法关系的形成。
  表面上看,该条规定是公法“进入”私法领域的重要通道,但仔细分析,我们不难发现,在德国这种高度强调强化当事人意思自治的自由市场经济国家,《德国民法典》第134条也是国家为保护社会公共利益而对私法自治设置的底线。笔者认为,《德国民法典》第134条与我国《合同法》第52条规定一样,在本质上是为保护社会公共利益而设置的限制当事人意思自治的原则性的否定性规范。
  2.司法实务操作分析
  正是因为《德国民法典》第134条的这种本质,德国在运用该条款的司法实务中一直持谨慎态度,采取了并非一律无效的处理方式,对违反134条的行为的法律效力在构成要件上作双重控制:
  首先,强调强制性规定的渊源客观存在。在依据该条款判定合同无效时,法院必须查明有无强制性规范存在,强调合同约定的法律行为必须真实违反包含有禁止性规定的规范,并且真实受到强制性规定的影响。具体而言,就是首先界定禁止规范,并将属于私法上形成及处分权利义务界限的规范与属于“行为规范”(强制或禁止一定行为的规范)的所谓禁止规范区别开来。由于前者是设定权利义务的规范,所以并无真正“违反”问题,法律行为逾越处分界限并非无效,而是根本不生效。只有法律行为违反禁止规范时,才出现效力确定问题。因此,在界定行为无效时,先界定禁止规范,且仅限于公法中的禁止规定。同时,界定法律行为的效力是否因违反禁止规范而受影响呈现了从形式标准向实质标准的转变,即更多的强调行为的违法结果和禁止规范的立法本意。对此,以westphal的见解最有借鉴意义。他指出法律行为“违反”法律是一个有待价值补充的“规范性”概念,认为何时构成违反,需就禁止法规所要保护的权益与法律行为所体现的权益进行权衡,在权衡时应斟酌法规所要保护的权益本身与个别权益的质和量,并评估否定其效力的负面效果。
  其次,强调在违反效果上再予斟酌、反向判断,即依法律是否不应使法律行为无效,具体而言,就是在确定某一法律行为无效时,若有相反法律规定认为该行为并非无效,则不应使其当然无效,而应再具体分析,根据行为违反的法规和行为自身所体现的社会利益综合平衡,赋予撤消、相对无效、部分无效及效力未定等效果,由法官心证把握具体裁量。如在违反劳工法的案例中,曾出现向后无效的判决;违反价格管制法的案例中出现了部分无效的判决。
  (二)台湾地区民法第71条的功能及其适用   1.功能分析
  台湾地区民法第71条规定,违反法律规定的行为无效,但法律有相反规定的除外。由于台湾地区民法深受大陆法系影响,在设计该条时也是从以私法配合公法干预意思自治的角度出发,体现了对私法自治内容的控制或限制。在此不再赘述。
  2.司法实务操作分析
  台湾地区适用民法第71条,在适用时往往遵循以下程序:
  首先,识别有无强制或禁止规定。在这个问题上,台湾学者主张,应将赋权规范与强制规范相区别,并认为有些赋权规范也属于强行法(此观点并不为大陆学者所广泛接受,但其区别不同规范的做法对我国司法实践具有一定的借鉴意义),与该类规范相抵触只发生有没有“生效”问题。这些学说已影响到了司法界,如台“最高法院”在“变更法定典物期间”案中提出,当事人超越民法第757条关于物权种类与内容规定的界限而为行为,并不违反任何禁令,只是不为法律秩序所承认而已。
  其次,界定法律行为有没有违反强制或禁止规定。法官首先要调查被违反法规的意旨。在这个过程中,若法规明确说明违反其有关规定的行为无效,则该行为无效;若未明示,则应依据该法规目的和其他相关法规进行推理,并进入下一程序。然后,法官对相冲突的权益进行权衡。当禁止规定未就违反其规定的私法行为的效力作出明示时,法院进人权益平衡阶段,确定法规保护的权益和法律行为本身涉及的权益是否是同一层次,并判断轻重。一般情况下,公众生命、权益应优先考虑。最后,法官判定行为的法律效力。原则上违反强制或禁止规定的行为无效,但允许例外的存在。如在司法实践中出现了效力未定等结果的判决。
  三、违反“强制性规定”的合同的法律效力的界定标准和程序建议
  如前文所述,违反“强制性规定”的合同一律被宣告无效既不科学,也不能反映我国民事司法实践,而且随着市场经济的发展和国外学说的影响,在司法实践和理论界都出现了不同的观点。如有的学者提出,违反强行法规定的行为,可能引起四种结果:
(1)民法上无效并受公法(行政、刑罚)处罚;(2)民法上无效;
(3)既非民法上无效也不受公法处罚;(4)民法上有效但需受公法处罚。
  上述观点尽管表述不同,而且也没有直接界定违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力,但展现了共同的结论:
违反法律、行政法规强制性规定的合同并非一律无效,而应从法律、法规本意出发,结合合同违法性质予以区别对待。事实上,在我国的立法实践中也出现了对违反该规定的行为并不一律否定其效力的例子。如《民法通则》及有关司法解释规定,企业法人应当在核准登记的范围内从事经营,但超出核准登记范围的经营并不一定无效。再如《公司法》规定,公司办理登记时虚报注册资本、提虚假证明文件或者采取其他手段隐瞒重要事实取得公司登记的,应责令改正,并予以相应处罚,但并未直接规定公司登记无效,只是在情节特别严重时才撤销公司登记。
  笔者认为,在法院审理所谓违反“强制性规定”的合同时,不应采取一律无效的态度,而应从德国和台湾地区做法中借鉴经验,充分考虑“强制性规定”所保护的权益与合同本身所涉权益,在平衡相关权益的基础上,根据具体情况决定合同的效力层次,或撤销或相对无效或部分无效或效力未定等。具体操作如下:
  1.界定强制性规定的内涵
  以社会公共利益是被违反和侵犯为确定强制性规定的基本出发点,同时必须明确强制性规定不仅包括强制性必须为一定行为的规定,还包括强制性必须不为一定行为的规定,既通常所说的强行法中的强制性规定和禁止性规定。
  2.界定合同是否违反强制性规定
  在该步骤,应对有关合同进行深入分析,不仅要从形式上进行分析,更要从合同约定的内容和目的上进行分析,以判断合同约定事项是否真正违反强制性规定所规定的内容和保护的社会公共利益。
  3.权衡合同所体现的利益与强制性规定所保护的利益,确定合同的效力
  对于违反强制性规定的合同的效力,可从以下三个层次进行区别界定:
  (1)形式违反强制性规定,但所体现的利益并未对社会公共利益造成损害或不完全造成损害的,能够进行形式补救的,形式补救后,合同有效,在形式补救前,按效力待定合同处理。
  (2)形式不违反强制性,合同约定事项违反强制性规定的,可以《合同法》第52条第3款规定,以合法形式以掩盖非法目的合同无效予以认定,但应根据合同约定事项对社会公共利益损害的程度,结合合同本身所体现的利益综合确定,具体有可撤消、相对无效、部分无效及效力未定等结果;
  (3)在形式和内涵两方面都违反了强制性规定,并对社会公共利益造成损害,应根据《合同法》第52条规定,认定合同无效,但是在认定依据上应根据该第52条不同款项分别或概

        文  吴坚

一、简单规范

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善意取得制度是民法的一项重要法律制度,涉及财产所有权静态安全与财产交易动态保护的优先与取舍,对于保障善意第三人的合法权益、维护交易活动的有序安全,具有重要意义。目前,法学界对善意取得制度是否适用于不动产尚有争论,各国的立法规定也多有不同。我国同样存在这方面的问题。笔者认为,根据我国立法和司法实践以及不动产登记制度的现状,从保护交易安全、促进经济发展的角度出发,应当制定符合我国国情的不动产善意取得制度,保护善意第三人的合法权益。

民法典物权编编纂的过程中,服务于不同目的,存在着对法律规范进行类型区分和体系建构的不同路径。如果是服务于对民事法律行为,尤其是合同行为的效力作出妥当判断的目的,民法典物权编规范配置着重需要回答两个问题:其一,当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图排除民法典物权编某一规定的适用时,该民事法律行为,尤其是合同行为效力如何?其二,当事人实施的民事法律行为,尤其是合同行为违反民法典物权编某一规定时,该民事法律行为,尤其是合同行为效力如何?这是两个虽有关联,但却相互独立的问题。前者要回答的是民法典物权编的规定能否被民事法律行为,尤其是合同行为约定排除其适用的问题;后者要回答的是民法典物权编的规定能否被民事法律行为,尤其是合同行为违反的问题。对于民法典物权编的规定而言,这两个问题本身就能够发挥类型区分标准的作用。

     
民法相对来说是非常重要也非常庞杂的一个部门法。总的来说,分为六大块,涵盖我们生活中的方方面面。这六大块分别是:民法总则、物权法、债权法、婚姻法、继承法以及知识产权法。是不是涉及的面特别广呢?下面我们来简单地了解一下他们分别说了些啥。

        一、善意取得制度的法律渊源和理论基础

一些民法典物权编的规定既不会成为当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图约定排除适用的对象,也不会成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象,如《民法典·物权编》第39条第1款有关征收集体所有的土地和组织、个人的房屋及其他不动产的规定。就该款规定而言,当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图排除其适用的约定,不是无效的问题,而是毫无意义的问题。换言之,此类约定只存在逻辑上的可能性,不存在现实中的可能性,在这种意义上,该款规定不会成为当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图约定排除适用的对象。该款规定是有关民事法律事实中事件的规定,因而也不会成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象。

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依据法学界通说,善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。根据此原则,所有人将自己之财产让与他人占有的,只得向占有人请求返还原物,如占有人将财产转让给第三人时,所有人不得请求第三人返还,而只能要求占有人(转让人)赔偿损失①。此后,无论大陆法系还是英美法系,各国法律所规定的善意取得规则,均被认为是日耳曼法“以手护手”原则的继承和发展。我国民事立法对善意取得制度并无明确的规定,仅在1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十九条指出:“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”这通常被认为是善意取得制度的表述和体现。

一些民法典物权编的规定可以成为当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图约定排除适用的对象,但却不会成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象,如《民法典·物权编》第31条有关返还原物请求权的规定。就该条规定而言,权利人和无权占有人可以约定,对于无权占有的动产或者不动产不需要返还原物,而是进行损害赔偿或者金钱补偿,这就意味着,当事人可以约定排除该条规定的适用。但该条规定确立的是无权占有不动产或者动产的事实行为发生时,会产生何种法律效果的规则,因此不会成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象。

王轶:民法典物权编规范配置的新思考。图片为自制思维导图

       
善意取得的实践基础为交易安全。在民法理论发展的历史中,交易安全有“静的安全”与“动的安全”两种状态。前者旨在保护原所有人之权利,也称为所有权绝对之说,后者则旨在保护善意的无过失的交易者取得利益的行为。两种安全在一定条件下会发生冲突,这就要求权衡利益得失,以确定法律所保护的对象。经过利益权衡,交易安全即“动的安全”显然应受到较“静的安全”更大的保障,这也是善意取得制度的主要理论依据。随着商品经济的发展,“为顾虑到财产权之圆滑流通,在某种场合下,亦得牺牲真正权利人之利益(交易上静的安全),以保护善意无过失交易者之利益”。同时,由善意第三人对占有之动产充分发挥其效能,较之原所有人“平稳”地拥有动产,更有利于发挥物的使用价值,从而增加了社会总体财富。况且原所有人之所以将动产转移占有,乃是基于对无处分权人的信任,对其无权处分行为,应负一定过失与风险责任,故“让善意受让人对他无法控制的风险承担责任,更何况原权利人的控制成本常常低于善意受让人的调查成本”①。

一些民法典物权编的规定既可以成为当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图约定排除适用的对象,又可以成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象,如《民法典·物权编》第164条第1款有关设定地役权合同应当采用书面形式的规定。如果当事人约定彼此之间订立的设定地役权合同,无须采用书面形式,这一约定当属有效的约定,这就意味着,该款规定能够被当事人约定排除其适用。如果当事人未作此类约定,在订立设定地役权合同时未采用书面形式,就违反了该款规定,这就意味着该款规定还可以成为合同行为违反的对象。

     
 第一大块是民法总则。在这个板块里,主要是告诉我们民法中的一些基本概念,不理解他们,我们很难理解后面的问题。在民法总则中主要说了以下几个问题:民事主体,人格权,民事法律行为,民事行为的效力,民事法律关系,代理和诉讼时效等。

       
①房绍坤、史浩明等:《中国民事立法专论》,青岛海洋大学出版社1994年版。

一些民法典物权编的规定,有时可以成为当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图约定排除适用的对象,但却不会成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象;有时既可以成为当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图约定排除适用的对象,又可以成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象,如《民法典·物权编》第121条第1句确认,“用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。”当用益物权人通过事实行为行使权利时,该规定就属于前一种类型;当用益物权人通过民事法律行为,尤其是合同行为行使权利时,该规定就属于后一种类型。

1、何谓民事主体?可以说我们每个人都是民事主体,而且我们属于民事主体中的自然人,除了自然人外,还有法人和其他组织。法人的话,最常见的就是公司,其他组织包括合伙等。

        二、不动产善意取得的概念

在笔者看来,不同类型的法律规范或者协调不同类型的利益关系,或者在协调同一种类型利益关系的过程中具有不同的功能,发挥不同的作用。民法典物权编作为民法典的重要组成部分,与民法典其他各编一样,也是通过对平等主体的自然人、法人和非法人组织之间特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则,来实现其组织社会秩序的功能。就民法典物权编而言,所谓“特定类型冲突的利益关系”,对应的就是因物的归属和利用而产生的民事法律关系,它首先包括因物的归属和利用而产生的民事主体与民事主体之间的利益关系;其次,还包括因物的归属和利用而产生的民事主体的利益与公共利益之间的关系。

2、何谓人格权?人格权分为两类:一类叫具体人格权,有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等;第二类叫一般人格权,是指自然人对人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严的一般人格利益予以支配,并排斥他们干涉的权利。当别人对以上权利进行侵害,并造成了严重后果的情况下,受害者是可以请求精神损害赔偿的哦。

       
传统的善意取得概念,将标的物限定为动产,一般表述为:动产让与人与受让人之间,以移转动产所有权为目的,由让与人将动产交付于受让人,纵让与人无移转财产所有权之权利,受让人以善意受让时,仍取得其所有权之法律行为②。

民法典物权编的范围内,引发民事主体之间利益关系以及民事主体利益与公共利益关系的原因很多,如果结合民法学说对于民事法律事实所作的类型区分,至少包括:事件、事实行为、准民事法律行为和民事法律行为。其中事件、事实行为以及准民事法律行为引起的利益关系,对应着民法法定主义的调控方式;民事法律行为,特别是合同行为引起的利益关系,对应着民法意定主义的调控方式。

3、何谓民事法律行为?首先我们要搞清楚民事行为和事实行为这两个概念。民事法律行为是以意思表示为核心要素,发生民事效果的表示行为;事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定能引起民事法律后果的行为,比如说建造房屋就是基于事实行为取得了房屋的所有权。民事法律行为则是指具有合法性特征的民事行为,也即要求一个民事行为要有具有相应民事行为能力的当事人,当事人的意思表示要真实自由且约定的内容不违反法律的强制性规定及公共利益。

       
本文描述的不动产善意取得,是将善意取得的标的扩张到不动产领域,包括诸如船舶、车辆、飞行器等以登记为公示方式的特殊动产。但此处的不动产不包括未经登记的不动产。对于未经登记的不动产,不属于我们讨论的不动产善意取得的范围,至于其能否准用动产的善意取得制度,要具体情况具体分析。

民法典物权编对应法定主义调控方式的法律规范,如果调整的是事件引起的利益关系,此类法律规范有的既不会成为当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图排除适用的对象,也不会成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象。如《民法典·物权编》第25条确认,“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条所言人民法院、仲裁委员会生效的法律文书,或者人民政府生效的征收决定非属当事人的行为,系民事法律事实中的事件。当人民法院、仲裁委员会生效的法律文书,或者人民政府生效的征收决定是引起物权变动的唯一原因时,就属于事件引起的物权变动。由于生效的法律文书以及征收决定等,是行使公权力的机构依据法律规定的权限和程序作出的裁决或决定,在这一物权变动的过程中,无论是引起物权变动的事件,还是事件所引起的物权变动的法律效果,当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图约定排除其适用都毫无意义;同时该条确立的是法律文书或者征收决定生效等特定事件发生,会产生何种法律效果的规则,因而也不会成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象。有的能够成为当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图排除适用的对象,但却不会成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象。如《民法典·物权编》第117条关于因附合、混合而产生的物的归属的规定。物的附合或者混合得基于自然原因发生,此时物的归属问题就是属于事件引起的利益关系,该条确认,“有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定”。可见当事人能够借助民事法律行为,尤其是合同行为约定排除该条关于因附合、混合而产生的物的归属的规定;但这一规定确立的是基于自然原因发生物的附合或者混合等特定事件发生,会产生何种法律效果的规则,因而不会成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象。服务于妥当判断民事法律行为,尤其是合同行为效力的目的,前述两类法律规范都不存在依据《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项作是否强制性规定类型区分的问题,在这种意义上,可称之为简单规范。对于此类法律规范,稳妥的做法是在民法典物权编确立纯粹的裁判规范,此类裁判规范既不直接发挥行为规范的作用,也不因其反射作用间接发挥行为规范的功能。这与事件自身的特性有关,因为所谓事件是指与特定当事人的行为无关的民事法律事实。让此类裁判规范直接或者间接发挥行为规范的功能,既无必要也不可能。

4、何谓民事行为的效力(合同的效力)?合同的效力分为四种状态:有效、效力待定、可变更可撤销以及无效。有效的合同就是上述的民事法律行为(也即合法有效的合同)。

        三、不动产善意取得的理论争议及评析

民法典物权编对应法定主义调控方式的法律规范,如果调整的是事实行为或者准民事法律行为引起的利益关系,此类法律规范能够成为当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图排除适用的对象,但却不会成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象。谨以事实行为引起的利益关系为例进行说明。如《民法典·物权编》第5条第1款确认,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。”该款是关于基于民事法律行为,尤其是基于合同行为发生不动产物权变动法律效果的规定。登记手续的办理属于事实行为,该款是关于事实行为引起的利益关系的规定。就基于民事法律行为,尤其是基于合同行为发生的物权变动而言,该款是关于是否办理登记手续,即是否实施特定事实行为会产生何种法律效果的规定,不会成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象;但却存在着当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图约定排除该款适用的可能。再如《民法典·物权编》第20条确认,“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但是法律另有规定的除外。”该条是关于基于民事法律行为,尤其是基于合同行为发生动产物权变动法律效果的规定。交付同样属于事实行为,该条也是关于事实行为引起的利益关系的规定。就基于民事法律行为,尤其是基于合同行为发生的物权变动而言,该条是关于有无交付行为,即是否实施特定事实行为会产生何种法律效果的规定,不会成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象;但也存在着当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图约定排除该条适用的可能。此类法律规范如果协调的是事实行为或者准民事法律行为引起的民事主体之间的利益关系,那就一定不会是《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项所言的强制性规定;即使此类法律规范协调的是事实行为或者准民事法律行为引起的民事主体利益与公共利益之间的关系,也一定不会是《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项所言的强制性规定。因为此类法律规范确立的是实施或者不实施特定事实行为或者准民事法律行为,究竟会产生何种法律效果的规则,不可能成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象;而借助民事法律行为,尤其是合同行为意图排除此类法律规范适用的约定,能够违反的也一定不是此类法律规范,而应当是法律或者行政法规上禁止约定排除此类法律规范适用的规定。就此而言,服务于妥当判断民事法律行为,尤其是合同行为效力的目的,此类法律规范也不存在依据《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项作是否为强制性规定类型区分的问题,在这种意义上,亦可称之为简单规范。对于此类法律规范,民法典物权编稳妥的做法应当是直接设置相应的裁判规范,通过该裁判规范对事实行为或者准民事法律行为引起的各种类型的利益关系作出妥当的安排。此类裁判规范,一般并不直接发挥行为规范的功能,但它具有的反射作用,实际上确立了民事主体特定的行为准则,在这种意义上可以说兼具裁判规范和行为规范的功能。以这一认识为前提,则《民法典·物权编》第15条的规定就难谓妥当。该条确认,“利害关系人不得非法使用、公开权利人的登记资料。”该条的规则设计着眼于确立利害关系人的行为准则,而非为裁判者提供裁判依据。妥当的作法是将该条修正为裁判规范,确认“利害关系人非法使用、公开权利人的登记资料,应当依法承担民事责任。”这一规则的反射作用,当然确立了利害关系人的相应行为准则,而且这一规则与有关侵权责任归责原则和责任方式相结合,就可发挥裁判规范的功能。依循相同的思路,《民法典·物权编》第53条、第60条第1款、第62条等都有进一步修正的空间。

效力待定的合同有三种情况:A.限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同(但限制民事行为能力人纯获利或与其能力相适应的合同除外)
B.狭义的无权代理订立的合同
 C.无权处分订立的合同(例外:无权订立的买卖合同有效;擅自出租他人之物的租赁合同,若不属于非法转租房屋,租赁合同有效)=>效力待定的合同经过权利人追认之后的,合同自始有效。
 

       
关于善意取得制度是否适用于不动产,目前理论界主要有肯定说和否定说两种。

值得注意的是,民法典物权编中调整事实行为或者准民事法律行为引起的利益关系的简单规范,仍然有其不简单之处:服务于妥当判断排除此类简单规范适用的约定效力如何的需要,根据此类简单规范能否被当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为约定排除其适用,可以对此类简单规范作进一步的类型区分。

可撤销可变更的合同有五种类型:A.因欺诈订立(但为损害国家利益)的合同  
B.因胁迫订立(但未损害国家利益)的合同   C.因乘人之危订立的合同  
 D.因重大误解订立的合同    E.订立合同时显失公平的
 =>撤销权人须以起诉或申请仲裁的方式行使撤销权,撤销权人应当自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权,逾期不候哦。

        (一)否定说

其一,有的协调民事主体之间的利益关系,能够被当事人约定排除其适用,这就是学说上所谓“任意性规范”,排除其适用的民事法律行为,尤其是合同行为有效。如《民法典·物权编》第78条确认,“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分面积所占比例确定。”与此类似的,还有《民法典·物权编》第95条、第97条等。

合同无效也有五种类型:A.一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益的
   B.恶意串通,损害国家、集体或者第三人自己的合同    
C.以合法形式掩盖非法目的的合同  D.损害社会公共利益的合同    
E.违反法律、行政法规的强制性规定的合同
 =>无效合同,自始无效、当然无效、确定无效,已经履行的,可以要求返还原物或折价赔偿。

       
目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域,认为所谓善意取得,即指“无权处分他人动产的让与人,于不法将其占有的他人交付于买受人后,若买受人于取得该动产时系出于善意,即取得该动产所有权,原动产所有人不得要求买受人返还”①。至于不动产,“因以登记为其公示方法,交易中不致误认占有人为所有人”②,“因为不动产登记制度的建立,第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能”③。故在建立不动产登记制度后,“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用”④。对于已登记的不动产发生登记错误,应通过公信原则或登记更正程序来解决,不适用善意取得。

其二,有的协调民事主体的利益与公共利益之间的关系,不能被当事人约定排除其适用,这就是学说上与“任意性规范”对立存在的“强制性规范”,排除其适用的民事法律行为,尤其是合同行为,因损害公共利益,得援引《民法总则》第153条第2款或者《合同法》第52条第4项等认定该行为无效。如《民法典·物权编》第142条第1句确认,“设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。”又如《民法典·物权编》第193条确认,“以本法第一百八十六条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”以上规则协调民事主体的利益与公共利益之间的关系,当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为约定排除其适用的,因该约定损害社会公共利益,故得援引《民法总则》第153条第2款或者《合同法》第52条第4项认定该约定无效。但如前所言,此处的“强制性规范”,不会成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象,并非《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项所言“强制性规定”。

5、何谓民事法律关系?民事法律关系有三个要素:主体、客体和内容。民事法律关系是指在当事人之间设立法律上的权利义务关系。我们享有的民事权利按照权利的作用分为:支配权,请求权,抗辩权,形成权。

       
①王利民、王轶:《动产善意取得制度研究》,载《现代法学》1997年第5期。

其三,在能够被约定排除其适用的“任意性规范”和不能被约定排除其适用的“强制性规范”之间,还存在有时能够被当事人约定排除其适用,有时不能被当事人约定排除其适用的“混合性规范”。混合性规范有时协调民事主体之间的利益关系,有时协调民事主体的利益与公共利益之间的关系,排除其适用的民事法律行为,尤其是合同行为需要视具体情形,判断该行为有效或者无效。如《民法典·物权编》第77条确认,“建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入,在扣除合理成本之后,属于业主共有。”相较于建设单位、物业服务企业或者其他管理人等经营者,业主属于接受物业服务的消费者,理应依据《民法总则》第128条以及《消费者权益保护法》的规定受到倾斜保护,其利益理应确认为社会公共利益。如果建设单位、物业服务企业或者其他管理人等,与业主订立合同,排除第77条的适用,就该合同的效力,应区别而论:如果建设单位、物业服务企业或者其他管理人等与业主订立的合同,相较于第77条的规定,更加有利于业主利益的确认和保障的,如约定建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分付出的合理成本,无需业主负担,或者仅需业主部分负担的,该约定相较于第77条的规定,提升了对业主的保护水平,当属有效约定;如果建设单位、物业服务企业或者其他管理人等与业主订立的合同,相较于第77条的规定,不利于业主利益的确认和保障的,如约定建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入,业主无权主张的,该约定相较于第77条,降低了对业主的保护水平,损害了社会公共利益,应当援引《民法总则》第153条第2款或者《合同法》第52条第4项,确认该约定无效。

6、何谓代理?代理在我们生活中接触的应该还是比较多的,在代理中是一个三方的法律关系,被代理人委托代理人与相对人直接发生法律关系。代理又分为直接代理与间接代理,复代理以及无权代理的情形。

        ②谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第218页。

二、复杂规范

7、何谓诉讼时效?诉讼时效又称消灭时效,指权利人持续不行使请求权达到法定期间即丧失请求司法机关以强制力保护其请求权的法律制度。用一句法谚来说就是:法律不保护躺在权利上睡觉的人。所以这就提醒我们必须了解诉讼时效,并在诉讼时效内行使请求权。诉讼时效并不是不变期间,遇到法定事由可以中断、中止。

        (二)肯定说

民法典物权编对应意定主义调控方式的法律规范,调整民事法律行为,尤其是合同行为引起的利益关系,此类法律规范能够成为当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图排除适用的对象,与对应法定主义调控方式,调整事实行为或者准民事法律行为引起的利益关系的简单规范相同,因而也存在任意性规范、强制性规范、混合性规范的类型区分。如《民法典·物权编》第96条确认,“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意,但是共有人之间另有约定的除外。”该条规定明示其确立的法律规则可以经由当事人的约定排除其适用,当然属于任意性规范。再如《民法典·物权编》第100条确认,“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”该条调整按份共有人转让其享有的共有不动产或者动产份额所引起的利益关系,如果按份共有人与其他共有人约定,按份共有人转让其享有的共有不动产或者动产份额,其他共有人不享有优先购买权,从而排除该条适用的,该约定有效,因此该条属于任意性规范。又如《民法典·物权编》第141条第1款确认,“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”该条调整采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权引起的利益关系,如果当事人约定建设用地使用权出让合同不采取书面形式,从而排除该款适用的,该约定有效,该款属于任意性规范。还如《民法典·物权编》第192条确认,“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”该条调整设定抵押权引起的利益关系,如果抵押权人和抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有,意图排除该条适用的,该约定无效,该条属于不得约定排除其适用的强制性规范。

以上就是民法总则的大概内容,对其中哪个点理解不了或希望了解更多的,可以私信我哦~

       
持肯定观点的学者认为,应承认不动产善意取得。其依据我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十九条认为,关于共同共有财产善意取得的规定就包括了共同共有不动产的善意取得,并认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失,则采牺牲其他共有人的利益,而维护交易秩序和交易规则的立场,确认买卖关系有效”⑤。并且,在现代社会中,“无论现代不动产登记制度多么独立、完善,仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”①,因而存在不动产无权处分的可能。所以,仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由,一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的,对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言,也有失公允。

民法典物权编对应意定主义调控方式的法律规范,如果调整的是民事法律行为,尤其是合同行为引起的当事人之间的利益关系,规定的是当事人之间利益关系的协调方案,确立的是当事人之间的交易条件,在通常情形下与民法典物权编对应法定主义调控方式,调整事实行为或者准民事法律行为引起的利益关系的法律规范类似,此类法律规范能够成为当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图排除适用的对象,但却不会成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象,在这种意义上,也可称之为简单规范。如《民法典·物权编》第180条关于担保物权担保范围的规定等。然而,民法典物权编对应意定主义调控方式的法律规范,还包含有与简单规范显有不同的法律规范:一是协调民事法律行为,尤其是合同行为当事人与特定第三人之间的利益关系以及当事人利益与公共利益关系的规范;二是协调民事法律行为,尤其是合同行为当事人的利益,但并非确立当事人之间的交易条件,而是确立当事人实施民事法律行为,尤其是实施合同行为的前置条件或者行为模式的规范。两者既能够成为当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图排除适用的对象,又能够成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象,因而需要依据《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项作是否强制性规定的类型区分,在这种意义上,可称之为复杂规范。

     
 第二大块是物权法。物权法这个体系总的来说可以分为两类:一类是自物权也即所有权;另一类是他物权也即用益物权和担保物权。物权法是民法中非常重要的一部分,下面我们来大概了解一下它的内容。

        ①梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第181页。

民法典物权编的复杂规范成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象,需要依据《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项作是否强制性规定的类型区分时,可根据复杂规范所协调的利益关系类型的差异,做进一步的类型区分。

     
 要了解物权法,首先我们必须知道其基本理论,基本理论就像盖房子时必须要打的地基,没有它,建出的房子也只能是空中楼阁,同理,不了解一个法律背后的基本理论,我们是很难去理解一部法律的。所以我们先从物权法的基本理论开始,再逐步了解自物权和他物权。

        ②梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第185页。

首先,是仅涉及实施民事法律行为,尤其是合同行为当事人之间利益关系的倡导性规范。如《民法典·物权编》第141条确认,“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。”“建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:当事人的名称和住所;土地界址、面积等;建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;土地用途、规划条件;使用期限;出让金等费用及其支付方式;解决争议的方法。”与该条类似的倡导性规范还有《民法典·物权编》第147条第1句、第159条、第164条、第191条、第218条等。这些倡导性规范,协调合同行为当事人之间的利益关系,确立了当事人实施特定合同行为的行为模式,意在提倡和诱导当事人采用特定的行为模式,以督促当事人谨慎交易、周全考虑,还有利于当事人保存证据,违反前述倡导性规范,不影响合同的效力。再如前引《民法典·物权编》第96条确认,处分共有的不动产或者动产应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。该条规定协调民事法律行为,尤其是合同行为当事人之间的利益关系,确立了当事人实施民事法律行为,尤其是合同行为的前置条件,意在提倡和诱导当事人在实施民事法律行为,尤其是合同行为时满足特定的前置条件,以保障物权变动法律效果发生这一交易目标的实现。在共有人之间未作特别约定的情形,处分共有的不动产或者动产未经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意的,该合同效力不受影响,但合同义务的履行存在处分权欠缺的障碍,从而会影响物权变动法律效果的发生。这些倡导性规范并非《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项所言强制性规定。

一、物权法的基本理论

       
③于海涌:《物权变动中第三人保护的基本原则》,载《法律科学》2001年第4期。

其次,是涉及实施民事法律行为,尤其是合同行为当事人与特定第三人利益关系的授权第三人规范。如《民法典·物权编》第17条第1款确认,“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”该款规定协调民事法律行为,尤其是合同行为当事人与特定第三人之间的利益关系,强调当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,办理预告登记后,未经预告登记权利人同意,不得处分该不动产,如果违反了该规则,处分该不动产,就“不发生物权效力”。这里所谓“不发生物权效力”就是指未经预告登记权利人同意,处分不动产的,会引起预告登记权利人与处分该不动产的合同当事人之间利益的冲突,预告登记权利人有权主张处分该不动产物权的合同相对于自己无效。再如《民法典·物权编》第100条确认,“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”第101条第1款第1句确认,“按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的,应当将转让条件及时通知其他共有人。”前述规定协调民事法律行为,尤其是合同行为当事人与特定第三人之间的利益关系,如果按份共有人违反第100条以及第101条第1句的规定,在订立转让其享有的共有的不动产或者动产份额的合同时,未将转让条件及时通知其他共有人,致使其他共有人未能行使优先购买权的,该合同相对该其他共有人无效。这些授权第三人规范并非《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项所言强制性规定。

1、物及物权。物权法中的物,是指存在于人体之外,能为人力所支配,并能满足人类社会生活需要的有体物及自然力。物权,是指权利人对特定物或者权利所体现的财产利益所享有的直接支配与排他的权利。物权具有排他效力、追及效力、优先效力和物上请求权。

       
④孙宪忠:《物权法基本范畴及主要制度的反思》(下),载《中国法学》1999年第6期。

再次,是涉及实施民事法律行为,尤其是合同行为当事人的利益与公共利益之间关系的强制性规范。如《民法典·物权编》第190条第1项确认,土地所有权不得抵押。该项规定协调民事法律行为,尤其是合同行为当事人利益与公共利益的关系,如果当事人违反此项规定,订立设定土地所有权抵押的合同,该合同无效。再如《民法典·物权编》第192条有关禁止流押条款的规定,该条规定协调民事法律行为,尤其是合同行为当事人利益与公共利益的关系,当事人违反该条规定,在设定抵押权合同中约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,该约定无效。又如《民法典·物权编》第217条确认,“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”该条规定协调民事法律行为,尤其是合同行为当事人利益与公共利益的关系,如果当事人违反该规定,订立设定动产质权的合同,以法律、行政法规禁止转让的动产出质的,该合同无效。还如《民法典·物权编》第219条确认,“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”该条规定协调民事法律行为,尤其是合同行为当事人利益与公共利益的关系,如果当事人违反该规定,在设定动产质权的合同中约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,该约定无效。这些规定,都属于《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项所言强制性规定。

2、物权变动。物权变动有两种方式:第一种是基于法律行为的物权变动(如:单方法律行为,双方法律行为,共同法律行为);第二种是非基于法律行为的物权变动(如:善意取得,生效的法律文书,继承,合法的建造、拆除房屋,征收、没收、强制执行,先占,添附,取得孳息等)。所有权转移要区分动产和不动产,不动产:合同+登记=所有权;动产:合同+交付=所有权。(当然,其中有例外,在此不一一叙述)

       
⑤杨立新:《共同共有不动产交易中的善意取得》,载《法学研究》1997年第19卷第4期。

三、二元规范体系

二、所有权

       
笔者认为,不动产应该适用善意取得制度。所谓物权行为,根据德国法学家萨维尼的表述,应为以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为,其基本含义是:交付是一个独立的契约,交付的意思表示是独立意思表示,交付必须具备外在的形式。当事人在标的物的转移和物上权利的转移这两个事实上,表达了两个意思表示。前者为当事人建立债的关系的债务合同;后者为物权契约,即专门为物权变更而成立的独立于债务合同的另一个契约。在一项物权转移的法律交易中,双方当事人产生债务合同,也会产生物权契约,前者为原因行为,后者为结果行为;但这两个行为又是两个独立的合同,所以物权契约的效力不再附从于其原因行为的效力,而应从其中抽象出来,双方不再发生关系。即使作为原因行为的债务合同不能生效,而物权契约仍然有效,即原物权人不能因为债务合同的无效而拒绝物的交付,但对方因此而不当得利,应该返还所交付之物及物上权利。为强化物权公示效力,法律为动产选择了交付的公示方式,为不动产选择了登记的公示方式。不动产登记主要任务是记载不动产物权的设立及变动,所谓不动产登记的效力,指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用,也就是国家实行不动产登记制度要实现的功能。既然动产交付适用善意取得制度,不动产登记同样也可以适用善意取得制度。

从前文的论述可以看出,服务于对民事法律行为,尤其是合同行为的效力做出妥当判断的目的,民法典物权编存在着二元的法律规范体系:其一,围绕着回答当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图排除民法典物权编某一规定的适用时,该民事法律行为,尤其是合同行为的效力如何,存在着任意性规范、强制性规范、混合性规范之分。其二,围绕着回答当事人实施的民事法律行为,尤其是合同行为违反民法典物权编某一规定时,该民事法律行为,尤其是合同行为的效力如何,存在着倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范之别。

所有权是指我们对自己所有的物享有占有、使用、收益、处分以及排除他人干涉的权能。我们在这里要着重了解一下“建筑物区分所有权”,因为它比较特殊。建筑物区分所有权是指业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权相结合所形成的“三位一体”的所有权。

       
①李建伟:《不动产善意取得制度初探》,载《中央政法管理干部学院学报》2000年第3期。

这个二元的法律规范体系既相互关联、又各自独立。第一个法律规范体系中的任意性规范、强制性规范、混合性规范,能够成为当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图约定排除适用的对象,但却并非民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象,因此不需要依据《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项作是否“强制性规定”的类型区分;第二个法律规范体系中的倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范既能够成为当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图约定排除适用的对象,同时也能够成为民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象,因此需要依据《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项作是否为“强制性规定”的类型区分。

三、用益物权

        四、善意取得制度适用于不动产的若干理由

申言之,第一个法律规范体系中的“强制性规范”与第二个法律规范体系中的“强制性规范”尽管都关涉民事主体的利益与公共利益之间关系的调整,都承担着确认、保障、维护公共利益的使命,都不得被当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为约定排除其适用,但第一个法律规范体系中的“强制性规范”对应民法典物权编法定主义的调控方式,协调事实行为或者准民事法律行为引起的利益关系,并非民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象,一定不是《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项中所言“强制性规定”。第二个法律规范体系中的“强制性规范”对应民法典物权编意定主义的调控方式,协调民事法律行为,尤其是合同行为引起的利益关系,属于民事法律行为,尤其是合同行为违反的对象,属于《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项所言“强制性规定”。至于违反第二类强制性规定的民事法律行为,尤其是合同行为效力如何,还需要具体区分被民事法律行为,尤其是合同行为所违反的强制性规定,究竟是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定,还是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。如果是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定,即使被违反,也不导致民事法律行为,尤其是合同行为绝对无效。如果是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定,还要进一步作管理性强制性规定与效力性强制性规定的类型区分,只有违反效力性强制性规定的民事法律行为,尤其是合同行为,才能被确认为绝对无效。

用益物权主要是利用土地的使用价值。其包括:土地承包经营权,建设用地使用权,宅基地使用权和地役权。

        (一)善意取得制度有利于维护交易秩序,促进交易发展

四、结语

土地承包经营权是指承包人承包集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立,流转变更,未经登记,不得对抗善意(不知情)第三人。

       
在现代市场经济体系中,商品交易无论是内容和形式均较以往有了深刻的变化,交易速度越来越快,交易范围越来越大,交易形式多种多样。在广泛的商品交换中,从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产,也很难对市场上出售的商品逐一查清。如果受让人善意取得财产以后,根据转让人的无权处分行为使交易无效,并让受让人返还财产,则不仅要推翻已经形成的财产权属和财产关系,而且使当事人在从事交易活动时,随时担心买到的商品有可能要退还。这虽然保护了真实所有人的利益,但由此损害的不止是善意第三人的经济利益,更重要的是动摇了市场交易安全的信心,进而影响到交易秩序的稳定。在一个以交易维系的社会里,法律应牺牲静态安全,去换取交易秩序和交易信心。因此,保护善意第三人利益已成为市场经济社会物权变动时应遵循的一般原则。据此,房屋作为不动产进行买卖同样需要保护其交易安全和秩序,同样应当适用善意取得制度。

笔者2007年发表的《论物权法的规范配置》并无区分二元规范体系的问题意识,当然也没有在服务于对民事法律行为,尤其是合同行为的效力做出妥当判断目的的前提下,将物权法规范配置需要回答的问题作进一步的类型区分。笔者的分析意在说明,当事人借助民事法律行为,尤其是合同行为意图排除民法典物权编某一规定的适用时,该民事法律行为,尤其是合同行为的效力如何;与当事人实施的民事法律行为,尤其是合同行为违反民法典物权编某一规定时,该民事法律行为,尤其是合同行为效力如何是两个虽有关联,但显有不同的问题。民法典物权编的规范配置应当以这两个问题的类型区分为基础,有序展开,仔细探究。

建设用地使用权是通过划拨、出让、转让的方式取得的国有土地用于开发利用。建设用地使用权自登记时设立(与土地承包经营权的设立方式不同)。建设用地使用权人可以将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押。

        (二)在商品经济发展日臻完善的社会背景下,不动产的交易将越来越频繁

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宅基地使用权是指宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。坚持“一户一宅”的原则。

       
究竟是保护所有权的利益,还是在兼顾所有人权利的前提下给予交易安全充分保护,必须作出取舍。如果一味保护不动产所有人的利益,将会加大不动产的交易成本和信用成本,在一定程度上阻碍不动产的流通。事实上,善意取得制度正是顺应商品时代发展的潮流而作出的回应。越来越多的国家将扩大善意取得制度的适用范围,将其适用于不动产。因此,笔者认为,确立不动产善意取得制度具有重大现实意义。

地役权与相邻权不同,是一种约定的权利。地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己不动产的效益。地役权自地役权合同生效时设立,无需登记,但是未经登记,不得对抗善意第三人。

        (三)当前,许多国家都明确规定不动产可以适用善意取得制度

四、担保物权

       
例如,《瑞士民法典》第973条第一款规定:“出于善意而信赖不动产登记簿的登记,因而取得所有权或其他权利的人,均受保护。”《德国民法典》第926条也有类似规定。另外,我国台湾地区1993年完成的《民法物权编部分修文草案》第七百五十九条第二项规定:“因信赖不动产登记之善意第三人,已依法律行为为物权变动之登记者,其变动之效力,不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”充分体现了所有人权益与社会商品流转秩序两种利益权衡后的取舍。

担保物权是为了担保债权得以实现而衍生的一种权利,担保物权从属于债权。担保物权包括:抵押权,质权和留置权。

        (四)从我国善意取得制度民法理论角度进行考察

抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人未履行债务时,债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。如某人向银行申请贷款,并以自己的住房作抵押,这时银行即为抵押权人。

       
根据《民法通则》善意取得的概括规定:无权处分他人动产的占有人,在将动产不法转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产时出于善意,可依法取得对该动产的所有权。受让人在取得动产的所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。由此得出善意取得的构成主要包括三个要件:一是取得的财产必须是依法可流通的动产;二是受让人取得财产时出于善意;三是受让人必须通过交换而取得财产。实际上,我国民法对动产与不动产的规定是沿用两条线的立法模式,尤其在涉及物权变动模式方面的规定显得更为突出,因而不能依据法律规定动产适用善意取得制度(物权变动)来排除不动产不适用善意取得制度。

质权是担保的一种方式,指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式,移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有,在债务人不履行债务时,债权人有权以该财产价款优先受偿。也叫“质押”。

        (五)我国司法解释实际上已间接承认不动产的善意取得制度

留置权是指当债的一方逾期不履行债务时,合法占有债务人财产的一方有权扣留物品并享有对该物品的优先受偿权。除商业留置外,债权人占有的动产与所担保的债权应属于同一法律关系。

       
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第八十九条规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”该条中未将“共有财产”限定为动产,故可以理解为既包括动产也包括不动产,从该司法解释演变生成来看,实际上就是源于共同共有房屋的买卖纠纷。据此,司法解释实际上已间接承认不动产的善意取得制度。

     
 第三大块是债权法。债是一种法律关系,基于此种法律关系,特定人间得请求特定行为(给付,如支付价金、损害赔偿),得请求给付的一方当事人为债权人,负有给付义务的一方当事人为债务人。举个例子,比如甲借了乙的钱,乙可以请求甲还钱,那么乙就是债权人,而甲有还钱的义务,他就是债务人。根据债发生的原因可以分为以下几种:合同之债,侵权之债,无因管理之债,不当得利之债,缔约过失之债,其中最重要的就是合同之债。下面简单介绍一下这几种债。

        (作者系浦东新区区政府办公室地区工作处副主任科员)

一、无因管理之债

无因管理之债是指没有法定或约定的义务,为了避免他人利益受损失进行管理或服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。比如,见义勇为就是典型的无因管理之债。

二、不当得利之债

不当得利之债是指没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。“许霆案”就是典型的不当得利的案例。

三、合同之债

合同之债规定在《合同法》中,合同之债是指因订立合同而产生的债权债务关系。在所有的债权债务关系中,合同之债是最重要的组成部分。合同要成立,须由要约和承诺两部分构成,要约生效后,相对人才取得承诺的资格,承诺生效时,合同成立。一方当事人不履行合同时,另一方当事人可以追究其违约责任。

四、侵权之债

侵权行为之债,是指行为人不法侵害他人财产权利或人身权利而使他人遭受损害时,行为人依法应对受害人承担责任,构成侵权行为之债。侵权的归责原则有三:过错责任原则(指造成损害并不必然承担赔偿责任,必须看行为人是否有过错,有过错有责任,无过错无责任),无过错责任原则(指不以行为人的过错为要件,只要其活动或所管理的人或物损害了他人的民事权益,除非有法定的免责事由,否则行为人就要承担侵权责任),公平分担损失(受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失)。

五、缔约过失之债

缔约过失之债的产生是由于存在缔约过失责任,缔约过失责任,指当事人为了订立合同而接触或磋商时,根据诚实信用原则,任何一方当事人均负有协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务。若任何一方基于过错违反先合同义务,给对方造成合理的信赖利益损失,则构成缔约过失,应承担赔偿对方合理信赖利益损失的责任。

     
第四块为婚姻法。主要就是关于结婚和离婚的。结婚主要讲的是结婚的条件,无效婚姻的情形,可撤销婚姻的情形以及夫妻财产关系。

离婚主要讲的是离婚条件,离婚损害赔偿以及离婚时共同财产分割及共同债务的清偿等问题。

     
 第五块是继承法。继承法涉及到的主要就是遗产的分割问题。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承法里主要说的就是法定继承,遗嘱继承,继承的顺序,遗赠与遗赠扶养协议,代位继承和转继承等问题。

       
最后一块是知识产权法。知识产权法主要涉及到三种权利:著作权,商标权以及专利权。(时间的原因,这里就不展开论述了)

     
 以上就是民法体系的一个基本框架,我们可以得知每部的法律其实与我们都息息相关,所以法律其实没有那么高大上,我们不要把它束之高阁,应该在生活中学会使用它来维护我们的合法权益。

(PS:由于时间的原因,写的比较仓促,如果有错误,还望批评指正。另外,如果对民法有兴趣的可以私聊哦~)

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