www.35222.com李建伟:行政规章影响商事合同效力的司法进路

三、行政规章影响商事合同效力的可行通道

违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力辨析 摘要:
在司法实践中,由于不同的理解,对违反法律、规强制性规定的合同法律效力的认定。在理论和司法实践中,出现了较大的偏差,因此有必要对此作进一步的澄清。本文试分析德国和台湾地区在此方面的理论和

  违反法律和行政法规强制性规定的认定标准
  《通则》第58条第1款第5项规定,违反法律的民事行为为无效民事行为。1993年《经济合同法》第7条第1款第1项也规定,违反法律和的合同无效。而《合同法》第52条第5项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的,合同应确认无效。尽管在文字表述上,上述法律关于无效民事行为及合同的规定仅有几字之差,但是却反映了我国合同立法逐步完善、严密的发展历程。谓法律、行政法规的强制性规定,就是法律、行政法规规定的强制性规范,或者说是法律规范中的强制性规范,是指无条件的、绝对必须遵守的规范,不允许当事人按照自行协议解决问题,只允许执行法律规定的条件。
  与法律和行政法规的强制性规定相关的一个概念,是国家禁止性规定。我国1982年《经济合同法》第7条的规定是,违反法律和国家政策、计划的合同无效,即涉及到国家禁止性规定的认定问题。所谓国家禁止性规定,既包括法律、行政法规上的禁止性规定,也包括国家政策上的禁止性规定。国家的禁止性规定,既为保障国家利益不受侵犯和损害,也同时包括组织、公民利益不受侵犯,因而与国家、公民利益息息相关。但是,对国家的禁止性规定中,违反法律、行政法规的强制性规定的,可以直接适用《合同法》的该条规定确认合同无效。而对于违反其他国家禁止性规定,但并不违反法律、行政法规的禁止性规定的,可以适用损害国家利益或者社会公共利益的原则确认合同的效力。
  违反法律和行政法规的强制性规定的合同应确认为无效合同,这一规定本身并不含有具体禁止性的内容,其实际意义仅在于为不具有效力评价作用的民事强行法和传统上的公法规范补充了效力评价功能,使这两类法律规范在原有控制功能以外兼具有了评价内容违法的法律行为的作用。
在司法实践中,对于违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的认定标准,主要体现在以下几个方面:
  一、必须是违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,才能导致合同无效
  《民法通则》第58条规定,违反法律或者社会公共利益的合同无效,但对此处所规定的“法律”并没有作出严格的限制,在司法实践中也常常对此作了扩大的解释,即不仅将全国人大及其常委会制定的法律包括在内,还将行政法规、地方性法规、部门规章以及地方人民政府制定的各种规范性文件,都作为判断合同效力的依据。导致许多合同因此而被确认无效,造成了大量不必要的损失,与法律鼓励交易的原则是相违背的。因此《合同法》把判断合同效力的依据限制在法律和行政法规上,从而严格限制了无效合同的范围。最高人民法院《合同法解释》第4条规定,合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。因此,此处的“法律”应当是指全国人大及其常委会制定并颁布的法律;“行政法规”则是指国务院制定并颁布的规章、命令、条例等行政规范。只有违反了法律、行政法规的规定,才可能导致合同的无效。
  在对待地方性法规和部门规章效力的态度上,即使在最高人民法院的《合同法解释》颁布以后,仍然有不同的认识。
  第一种观点认为,不能完全排斥地方性法规和部门规章的适用,虽然有的地方性法规和部门规章夹杂着各部门、各地方的利益,具有一定的地方保护主义或者部门保护主义的色彩,完全以此作为认定合同效力的依据,势必造成交易中禁令如林的局面。但是,绝大部分地方性法规和部门规章等规范性文件都是依照宪法、法律或行政法规的规定或者精神制定的,这些地方性法规和部门规章制定和适用的目的在于维护社会正常的秩序和交易的稳定安全,实际上起着填补法律漏洞和盲区的作用,当然应当具有法律效力;如果在处理具体案件时全然不考虑地方性法规和部门规章的规定,简单地认为违反这些规定的合同并不构成无效,有可能导致社会秩序的无序化和危害社会公共利益。
  第二种观点认为,如果作出强制性规定的地方性法规和部门规章的规定并不与宪法、法律和行政法规的规定相抵触时,可以援引《合同法》第52条第4项的规定,以损害公共利益为由确认合同无效。
  第三种观点则认为,一般情况下,地方性法规和部门规章仅可以作为判断合同是否无效的参考,法院不得直接援引这些地方性法规或者部门规章作为依据来判断合同无效,但是考虑到地方性法规和规章能否作为判断合同无效的参考时,应当注意以下几个方面:
(一)考虑这些地方性法规和部门规章,是否有上位法存在,如果这些地方性法规和部门规章是根据地上位法制定的,但上位法规定的比较原则,地方性法规和部门规章是以直位法作了具体的规定,此种情况下,可以依照上位法确认合同的效力,地方性法规或者部门规章可以作为确认合同效力的参考。(二)如果上位法授权地方或者有关部委作出解释,而地方性法规和规章是根据授权作出解释和,那么依照上位法确认合同的效力,地方性法规和规章也可以作为确认合同效力的参考。(三)如果地方性法规或者部门规章的制定,旨在保护国家和社会公共利益,而违反了地方性法规或者部门规章将损害国家利益或者社会公共利益,则可以以损害国家或者社会公共利益为由依据合同法的规定确认合同无效。
  我们认为上述第三种观点在司法实践中更有其可取之处,可以按照该原则处理。
  二、必须是违反了法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效
  《合同法》与以往的立法有所不同,将违反了法律和行政法规的强制性规定的合同才规定为无效合同,其目的是为了严格区分强行性规范和任意性规范的适用。所谓任意性规范,是指当事人可以通过约定排除其适用的规范,即任意性规范赋予了当事人一定的意思自治,允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定,对任意性规范由当事人通过约定加以排除是合法的,所以只有在违反强行性法规的情况下,才能导致合同无效。
  强行法规又可以分为强制规定与禁止规定两种,强制规定指命令当事人应为一定行为之法律规定;禁止规定指命令当事人不得为一定行为之法律规定。禁止规定可以再分为取缔规定及效力规定,前者仅系取缔违反之行为,对违反者加以制裁,以禁遏其行为,并不否认其行为私法上的效力,禁止性规定与强制性规定是不一样的。
强制性规定是法律和行政法规要求人们必须为某种行为,而禁止性规定则是法律和行政法规要求人们不得为某种行为。而我国现有的强行法律规定中,并没有严格区分强制性规定与禁止性规定,这是在司法实践中值得引起注意的。
  三、必须是违反了强行性规定中的效力性规定才会导致合同无效
  从实践来看,我国法律及行政法规规定了大量的强行性规范,但违反这些强行性规范是否都会导致合同无效?从这些强行性规范来看,有的只是规定违反法律禁止性规定将会受到处罚,有的则明确规定违反了法律的禁止性规定不仅会受到处罚,还将导致合同无效。所以法律及行政法规的强行性规范也是有区分的。其中一种是效力规范,即法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立,但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。除了效力规范外,另一种强行性规范则是取缔性规范,即指法律及行政法规虽然没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立,而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益,而只是损害当事人的利益的规范。只有违反了效力性的强行性规范的,合同才应确认无效。
  四、违反法律和行政法规的强制性规定,既包括内容的违法,也包括形式的违法
  我国《合同法》对合同形式以不要式为原则,但是,在法律和行政法规对合同形式作出特别规定的情况下,违反法定形式,也可能发生合同无效或者不发生法律效力的后果。实质上此时对形式要件的规定已经转化为对合同有效要件的规定。

5、认识认定无效合同启动司法程序和启动行政处罚程序的区别。有些强制性规范如果当事人予以违反,有可能会因此而受到行政处罚甚至刑事制裁,但并非不一定会承担民事责任,对此法院可建议行政机关处理而不必主动确认合同无效;只有合同一方当事人违反了会影响其民事行为及责任的强制性规范时,法院才能对其作出相应的认定。

借助综合认定缓和“强制性规定”条款的僵化

  违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力辨析   摘要:
在司法实践中,由于不同的理解,对违反法律、规强制性规定的合同法律效力的认定。在理论和司法实践中,出现了较大的偏差,因此有必要对此作进一步的澄清。本文试分析德国和台湾地区在此方面的理论和实际操作,结合我国国内立法现状,指出我国司法审判在适用该规定时,应充分考虑“强制性规定”所保护的权益与合同本身所涉权益平衡关系,并根据权益平衡结果区别确定合同的法律效力。
  关键词: 强制性规定;权益平衡;效力层次   中图分类号: D923.6
  文献标识码: A   我国《合同法》第五十二条规定:
“有下列情形之一的合同无效:
……(五)违反法律、行政法规强制性规定。”该条款因其法律效力层次高,适用对象明确,判定标准统一,成为关于合同法律效力的否定性认定的原则性规定,并且在实践中为司法机关和当事人广为适用。然而,现实的情况是,许多合同在形式上与法律、行政法规的强制性规定不符,但在实质内容上并没有(或根本不会)给社会基本利益造成损害,若轻易被认定为无效,不仅不利于保护当事人合法权益,而且有悖于合同法促进经济流转和发展的宗旨。因此,如何认定该类合同的法律效力?是否应该区别对待?区别对待后,是否只有“绝对无效”和“绝对有效”两种结果?能否进行效力分层?其分层的标准是什么?等等。这些问题已成为司法实践中殛需解决的重大课题。
  一、“强制性规定”的本质属性
  在讨论违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力确定标准之前,必须首先明确“强制性规定”的内涵和范围。
  (一)民法中关于“强制性规定”的立法变革
  如同民法的发展轨迹一样,我国在界定违反法律规定的合同的效力上,也经历了一个从模糊到清晰的蜕变过程。
  1.《民法通则》有关规定
  由于当时市场经济制度体系和运行机制等还不完善,为保障社会公共利益,1986年出台的《中华人民共和国民法通则》以“宜粗不宜细”为立法原则,并在违反法律规定的合同效力界定上充分体现了该原则。如:
《民法通则》第58条第1款第1项虽然规定,“违反法律的合同无效”,但是并没有明确界定“法律”的内涵和外延,致使在司法审判实践中,若干非法律性质的规定被冠以法律,由此导致违反此类规定的合同被判定无效。
  2.《合同法》有关规定
  随着我国市场经济的逐步建立和完善,市场要素自由流动的重要性便逐渐显现出来。法规的不明了和滥用,严重制约了合同对交易的促进,也阻碍了市场经济的正常流转。于是,现行《合同法》对此作了进一步的明确,规定“有下列情形之一的合同无效:
……(五)违反法律、行政法规强制性规定。”该条款相对于《民法通则》的有关规定,既明确了合同法律效力的否定性判定原则,又明确了判定的法律、法规层次。具体表现在两方面:
一是把“行政法规”和“法律”并列,界定了法律的形式层次;二是专门提出了“强制性规定”,排除了任意规范对合同效力的影响。这无疑增加了法律规范的稳定性、预见性和操作性。只是《合同法》中的“强制性规定”是以总结《民法通则》实施的得失为基础,因而其本质上仍然在于保护社会公共利益。
  (二)“强制性规定”的内涵与范围
  在学理上,法律规范可分为强行法和任意法(亦称强制法与柔性法)。任意法是指只有当事人之间无特定约定时适用、当事人的特定约定得排除或改变适用的规范,基本上涉及的是当事人的个人利益或团体利益。强行法是指不容当事人以自己意思任意变更的、通过国家强制手段来保障实施的规范,涉及的往往是社会公共利益,一般都纳入行政法律关系和刑事法律关系。强行法之下又可分为禁止性规定和强制性规定,强制性规定是命令为一定行为的规定,禁止性规定则是命令不为一定行为的规定。显然,在这里,强行法与强制性规定是种和属的关系,二者具有从属关系,强制性规定只是强行法的一部分。所以,不少学者和司法实践工作者据此认为,“强制性规定”的前置条款是法律和行政法规,“强制性规定”就是指强行法中的“强制性规定”。这种理解虽然体现了“强制性规定”的本质精神,但忽略了
“强制性规定”的内涵和范围,有一定的片面性。
  如前所述,强行法是保护社会公共利益的最直接的社会规范,其不仅要求“令行”,即要求当事人必须为一定的行为,而且要求“禁止”,即要求当事人必须不为一定的行为。而《合同法》中的“强制性规定”同样是以社会公共利益为调整对象,其本意也是要求当事人为一定行为和不为一定行为。所以笔者认为,《合同法》中的“强制性规定”在本质属性上应与“强行法”同义,其内涵在于保护社会公共利益,其范围包括法律、行政法规中禁止性规定和强制性规定两方面。
  二、德国及台湾地区关于“强制性规定”的立法与实践
  《德国民法典》第134条和台湾地区民法第71条都有关于违反法律规定的法律行为的效力的规定,并且我国民法深受二者的影响。下文拟对德国和台湾民法中相关规定的理论与适用进行分析,以使我们从中汲取经验。
  (一)《德国民法典》第134条的功能及其适用   1.功能分析
  《德国民法典》第134条规定,违反强制性规定的法律行为无效。根据学者的观点,《德国民法典》第134条具有一项不容忽视的功能,即提供了一条使公法规范“进入”私法领域的通道,认为其是公私法分立的传统规范体系的集中反映,换言之,即规范国家与公民关系的公法(含)与规范公民与公民关系的私法,原则上互不隶属,各成体系,国家不加干涉,只有在例外的情况下,借134条来限制私法关系的形成。
  表面上看,该条规定是公法“进入”私法领域的重要通道,但仔细分析,我们不难发现,在德国这种高度强调强化当事人意思自治的自由市场经济国家,《德国民法典》第134条也是国家为保护社会公共利益而对私法自治设置的底线。笔者认为,《德国民法典》第134条与我国《合同法》第52条规定一样,在本质上是为保护社会公共利益而设置的限制当事人意思自治的原则性的否定性规范。
  2.司法实务操作分析
  正是因为《德国民法典》第134条的这种本质,德国在运用该条款的司法实务中一直持谨慎态度,采取了并非一律无效的处理方式,对违反134条的行为的法律效力在构成要件上作双重控制:
  首先,强调强制性规定的渊源客观存在。在依据该条款判定合同无效时,法院必须查明有无强制性规范存在,强调合同约定的法律行为必须真实违反包含有禁止性规定的规范,并且真实受到强制性规定的影响。具体而言,就是首先界定禁止规范,并将属于私法上形成及处分权利义务界限的规范与属于“行为规范”(强制或禁止一定行为的规范)的所谓禁止规范区别开来。由于前者是设定权利义务的规范,所以并无真正“违反”问题,法律行为逾越处分界限并非无效,而是根本不生效。只有法律行为违反禁止规范时,才出现效力确定问题。因此,在界定行为无效时,先界定禁止规范,且仅限于公法中的禁止规定。同时,界定法律行为的效力是否因违反禁止规范而受影响呈现了从形式标准向实质标准的转变,即更多的强调行为的违法结果和禁止规范的立法本意。对此,以westphal的见解最有借鉴意义。他指出法律行为“违反”法律是一个有待价值补充的“规范性”概念,认为何时构成违反,需就禁止法规所要保护的权益与法律行为所体现的权益进行权衡,在权衡时应斟酌法规所要保护的权益本身与个别权益的质和量,并评估否定其效力的负面效果。
  其次,强调在违反效果上再予斟酌、反向判断,即依法律是否不应使法律行为无效,具体而言,就是在确定某一法律行为无效时,若有相反法律规定认为该行为并非无效,则不应使其当然无效,而应再具体分析,根据行为违反的法规和行为自身所体现的社会利益综合平衡,赋予撤消、相对无效、部分无效及效力未定等效果,由法官心证把握具体裁量。如在违反劳工法的案例中,曾出现向后无效的判决;违反价格管制法的案例中出现了部分无效的判决。
  (二)台湾地区民法第71条的功能及其适用   1.功能分析
  台湾地区民法第71条规定,违反法律规定的行为无效,但法律有相反规定的除外。由于台湾地区民法深受大陆法系影响,在设计该条时也是从以私法配合公法干预意思自治的角度出发,体现了对私法自治内容的控制或限制。在此不再赘述。
  2.司法实务操作分析
  台湾地区适用民法第71条,在适用时往往遵循以下程序:
  首先,识别有无强制或禁止规定。在这个问题上,台湾学者主张,应将赋权规范与强制规范相区别,并认为有些赋权规范也属于强行法(此观点并不为大陆学者所广泛接受,但其区别不同规范的做法对我国司法实践具有一定的借鉴意义),与该类规范相抵触只发生有没有“生效”问题。这些学说已影响到了司法界,如台“最高法院”在“变更法定典物期间”案中提出,当事人超越民法第757条关于物权种类与内容规定的界限而为行为,并不违反任何禁令,只是不为法律秩序所承认而已。
  其次,界定法律行为有没有违反强制或禁止规定。法官首先要调查被违反法规的意旨。在这个过程中,若法规明确说明违反其有关规定的行为无效,则该行为无效;若未明示,则应依据该法规目的和其他相关法规进行推理,并进入下一程序。然后,法官对相冲突的权益进行权衡。当禁止规定未就违反其规定的私法行为的效力作出明示时,法院进人权益平衡阶段,确定法规保护的权益和法律行为本身涉及的权益是否是同一层次,并判断轻重。一般情况下,公众生命、权益应优先考虑。最后,法官判定行为的法律效力。原则上违反强制或禁止规定的行为无效,但允许例外的存在。如在司法实践中出现了效力未定等结果的判决。
  三、违反“强制性规定”的合同的法律效力的界定标准和程序建议
  如前文所述,违反“强制性规定”的合同一律被宣告无效既不科学,也不能反映我国民事司法实践,而且随着市场经济的发展和国外学说的影响,在司法实践和理论界都出现了不同的观点。如有的学者提出,违反强行法规定的行为,可能引起四种结果:
(1)民法上无效并受公法(行政、刑罚)处罚;(2)民法上无效;
(3)既非民法上无效也不受公法处罚;(4)民法上有效但需受公法处罚。
  上述观点尽管表述不同,而且也没有直接界定违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力,但展现了共同的结论:
违反法律、行政法规强制性规定的合同并非一律无效,而应从法律、法规本意出发,结合合同违法性质予以区别对待。事实上,在我国的立法实践中也出现了对违反该规定的行为并不一律否定其效力的例子。如《民法通则》及有关司法解释规定,企业法人应当在核准登记的范围内从事经营,但超出核准登记范围的经营并不一定无效。再如《公司法》规定,公司办理登记时虚报注册资本、提虚假证明文件或者采取其他手段隐瞒重要事实取得公司登记的,应责令改正,并予以相应处罚,但并未直接规定公司登记无效,只是在情节特别严重时才撤销公司登记。
  笔者认为,在法院审理所谓违反“强制性规定”的合同时,不应采取一律无效的态度,而应从德国和台湾地区做法中借鉴经验,充分考虑“强制性规定”所保护的权益与合同本身所涉权益,在平衡相关权益的基础上,根据具体情况决定合同的效力层次,或撤销或相对无效或部分无效或效力未定等。具体操作如下:
  1.界定强制性规定的内涵
  以社会公共利益是被违反和侵犯为确定强制性规定的基本出发点,同时必须明确强制性规定不仅包括强制性必须为一定行为的规定,还包括强制性必须不为一定行为的规定,既通常所说的强行法中的强制性规定和禁止性规定。
  2.界定合同是否违反强制性规定
  在该步骤,应对有关合同进行深入分析,不仅要从形式上进行分析,更要从合同约定的内容和目的上进行分析,以判断合同约定事项是否真正违反强制性规定所规定的内容和保护的社会公共利益。
  3.权衡合同所体现的利益与强制性规定所保护的利益,确定合同的效力
  对于违反强制性规定的合同的效力,可从以下三个层次进行区别界定:
  (1)形式违反强制性规定,但所体现的利益并未对社会公共利益造成损害或不完全造成损害的,能够进行形式补救的,形式补救后,合同有效,在形式补救前,按效力待定合同处理。
  (2)形式不违反强制性,合同约定事项违反强制性规定的,可以《合同法》第52条第3款规定,以合法形式以掩盖非法目的合同无效予以认定,但应根据合同约定事项对社会公共利益损害的程度,结合合同本身所体现的利益综合确定,具体有可撤消、相对无效、部分无效及效力未定等结果;
  (3)在形式和内涵两方面都违反了强制性规定,并对社会公共利益造成损害,应根据《合同法》第52条规定,认定合同无效,但是在认定依据上应根据该第52条不同款项分别或概

违反法律和行政法规强制性规定的认定标准
《通则》第58条第1款第5项规定,违反法律的民事行为为无效民事行为。1993年《经济合同法》第7条第1款第1项也规定,违反法律和的合同无效。而《合同法》第52条第5项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的,合同应确

这里如何把握违反“强制性规定”
的规范意旨是正确认定无效合同的关键。判断某一法律条款是否法律、行政法规的禁止性规定,是一个比较复杂的问题。虽然强制性规定通常使用“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”等措词,但是,由于合同法颁布较晚,此前的许多法律、行政法规带有一定的计划经济的成份,使用了大量“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”,其中有许多并非合同法立法本意上的“强制性规定”,如果仅以条文存在上述措词就认为属强制性规定,显然不符合合同法的立法体意。笔者认为,判断某一法律条款是否强制性规定,应从该部法律的立法目的、违反该条款对国家、集体、第三人利益或社会公共利益的损害程度等方面进行考量。法律授权由法官依照法律规定行使自由裁量权,具体确认是否违反强制性规定。

关于这一话题,学术界有四种观点。观点一认为,强制性规定所维护的也是社会公共利益,可以通过《合同法》地52条第项的社会公共利益条款来确定合同无效。
观点二认为,二者属于特别法与一般法的关系,强制性规定优先适用。观点三则认为,须遵循“比例原则”,结合个案情况判断违反强制性规定的行为是否违反公序良俗以及其违反程度认定行为效力。观点四主张第项显然是一种粗暴的规定,应废除之而采用“社会公共利益”的统一标准。

2、慎重甄别地方性法规、行政规章的强制性规定。合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定)。违反法律、行政法规的一般性规定的合同,不再被确认为无效。究其原因,是因为有的地方性法规和部门规章掺杂着各部门、地方的利益,具有一定的地方、部门保护主义的色彩,如以此作为认定合同无效的依据,势必造成交易中禁例如林,民事活动中处处陷阱,行政干预无边,当事人寸步难行的局面[3].但是,对于国务院有关主管部门颁布的关系到国计民生和国家重大利益的行政规章中的强制性规定(例如有关外汇、外贸管理方面的规定),在未上升为法律或行政法规之前,有司法解释的,应依照司法解释的规定,确认违反上述规定的合同无效;无司法解释的,应根据具体情况,以《合同法》第52条第(四)项“损害社会公共利益”等理由确认合同无效[4].而如果机械地以合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由,一概宣告合同有效,在当前立法活动滞后的情况下,又会产生极为恶劣的社会影响。

1.“效力性强制性规定”概念背后的司法难题

无效合同是相对于有效合同而言,是指合同虽然成立,但因其违反法律、行政法规、社会公共利益,被确认为无效,不能产生合同的法律效力,都属于无效合同。那么无效合同的认定标准是怎样的呢?无效合同的确认要注意什么事项呢?针对这个问题,律师365小编整理无效合同的相关内容,请阅读下面的文章进行详细了解。

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无效合同确认中要注意什么?

“社会公共利益”条款与“强制性规定”条款的适用关系之争

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3.《合同法》52条第项的功能及其局限

4、法官要慎重行使民事行为效力的释明权。在司法实践中如当事人未主张合同无效,则合同无效的确认是法官裁量的结果。鉴于合同的有效或无效对案件的处理迥异,故法官在依照最高院《关于民事诉讼证据的若干问题规定》第三十五条第一款规定行使民事行为效力释明权时需格外小心。笔者以为,除非明显违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无效,法官以不释明为宜,因为在此情况下认定合同无效是法官自由心证的结果,对此一二审法院及不同法官之间的认识会有所不同,这就可能会导致案件处理结果不同。

第一,授权依据究竟是上位法抽象性授权还是一种具体条文授权?如为前者,则很难认为任何一部行政规章没有授权依据;如为后者,又会因为其过高的要求而导致大量行政规章难以有效发挥效力。

3、认定合同无效一般应以当事人请求为前提,法官不要轻易主动地去认定和宣告。要求他人作为或不作为的权利,该请求权为实体法上的请求权,根据合同法理论及《合同法》中对合同效力的相关规定来看,在法院作出合同无效的认定之前,该合同应该是有效的。除非合同必然无效,法官一般推定有效。只有当当事人一方向法院提出认定合同无效的请求或主张时,法院才能确认合同无效。但如果合同损害了国家、集体或者社会公共利益的,由于缺乏合同无效的请求权主体,所以允许法院主动认定其无效。笔者认为这并不是说法院对任何合同都可以主动干预其效力,而是由于请求权主体缺位而造成的。除损害国家、集体或者第三人利益、社会公共利益外,法院不要主动地去认定和宣告合同无效,这样即尊重了当事人的意愿,也达到了稳定交易关系和鼓励交易的目的。

第二,在肯定规章具有上位法授权的基础上,自然得出违反其规定的合同归于无效显然是一个循环论证:一方面,因行政规章是上位法“授权”,所以违反行政规章将侵犯社会公共利益导致合同无效;另一方面,该行政规章维护社会公共利益符合上位法精神,所以是授权立法,故适用第项“强制性规定”认定合同无效。

无效合同的认定不仅是一个法律技术问题,也是一个科学判断问题。司法实务中的合同形形色色,涉及方方面面,判断一个合同是否无效合同,具有相当难度。况且在不同时期的立法中,对之也有不同的语言表述。目前对无效合同的认定和处理,存在尺度不一、处理混乱等问题,导致大量不应无效的合同被认定无效。笔者认为,当前对合同效力认定的标准应是《合同法》第52条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”,这兜底条款的规定可以认为是对无效合同标准的高度概括,是判断一个合同是否有效的法定标准。因为违反法律、行政法规的强制性规定这是合同无效的根本性原因,从广义上来看,《合同法》第52条、第53条等规定都可以看作是违反法律的强制性规定。

现实的通道选择:“社会公共利益”条款的适用路径

无效合同的认定标准是什么?

其二,除行政规章,在涉及公共道德等领域引入“社会公共利益”条款的,在交由审案法官根据个案具体认定解释与扩大最高人民法院的权力之间,前者的实践理应胜出,但这不意味着最高司法机关的完全无作为,如采指导性案例的方式解决法官的说理困境。

1、不非(违)法即合法有效原则。法国法认为“如不能认定不是无效,可以认定有效”[2],此规则可以作为我国的立法借鉴。只有法律、行政法规明确定合同违反某强制性规定无效,合同才能被认定为无效,否则,一概不无效,此即所谓“法不设责即豁免”。对于一份已经成立的合同,只要合同中不存在阻却合法有效的法定事由,该合同就应依法认定为有效。这样既统一了合同效力认定的标准,也充分尊重了合同当事人的意愿,同时也缩小了无效合同的范围,鼓励了交易,不仅在法学理论上而且在司法实践中都是可行的。

违反法律、行政法规授权之强制性规定的合同无效

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在走向理想化模式之前,为避免合同因违反强制性规定而无效的做法被绝对化,需赋予法官自由裁量权,即在合同违反强制性规范却不会导致不公平的结果或不违背规范意旨时依然判令合同有效。《合同法》52条第项“社会公共利益”条款是构建行政规章影响商事合同效力的理想通道,关键在于如何增强其可操作性,力保裁判的统一。

行政规章之规范意义的确立与限定

本文选编自李建伟:《行政规章影响商事合同效力的司法进路》,载《法学》2019年第9期。李建伟,中国政法大学民商经济法学院教授,中国民商法律网授权学者。

2019年12月11日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:合同无效 社会公共利益
合同的效力 [ 导语 ]
行政规章被现行私法明确排除在合同效力裁判的规范依据之外,但近年来愈来愈多的民商事裁判,尤其金融领域的商事裁判借助于多条通道使得“违反行政规章”的合同归于无效,引发了多重质疑。对此,中国政法大学民商经济法学院李建伟教授在《行政规章影响商事合同效力的司法进路》一文中,通过对现有行政规章影响商事合同效力模式的分析,以及对《合同法》第52条第项之关系的厘定,提出可借助“社会公共利益”条款裁定违反行政规章的商事合同被判无效,同时此种路径的适用需受到统一的严格程序规制。
一、行政规章影响商事合同效力的四种模式

法官适用某一强制性规范来否定私法行为的效力,需明确该规范所欲实现的规范目的,然而,难题在于规范意旨的探寻并没有统一的操作技术。而高度概念化的规范类型化努力,究其实质仍未走出管理性、效力性规范识别的藩篱,与合同效力综合认定的方法相去甚远。

其一,如适用该项条款判定商事合同效力的,宜由最高人民法院通过某种既定程序来统一,比如颁行司法解释等。这样一方面保证确定性,另一方面通过特殊程序的限制来有效避免行政规章进入私法领域的肆意。

对“强制性规定”条款的多维分析

损害社会公共利益的合同无效

合同有效但构成履行不能

这一裁判通道的技术构成是:行政规章的强制性规范维护社会公共利益,故对其违反属于《合同法》52条第项规定的“损害社会公共利益的”情形,据此合同无效。此种裁判通道引发了一系列问题:

鉴于“社会公共利益”内容和范围的不确定性,相比之下,行政规章所维护的社会秩序更为具象化,裁判实务也较容易据其规定而调整类型化行为。学界对行政规章作为私法行为效力规范依据的质疑本质是对司法的不信任。事实上,真正需要警惕的并非公法“过度”干涉私法秩序,而是“错误”干涉私法秩序。有关规范设计需解决这个问题,将行政规章引入私法规范体系的解释适用交由法官,同时限制法官的自由裁量权以维护司法统一。

[ 参考文献 ]

该裁判路径隔绝行政规章对私法行为效力的影响,主张违反行政规章仅构成履行上障碍,即履行不能,符合《合同法》第109~110条“法律上或事实上不能履行”的情形。但问题在于,在合同涉及公共利益等情形时,单单依靠合同履行障碍之防御式救济,是否符合立法精神。

2.探寻规范意旨的目的下对强制性规定再分类的尝试

该裁判通道的技术构成是,部分行政规章的强制性规范,是法律、行政法规授权立法的具体性规定,进而适用《合同法》52条第项认定合同无效。采“授权立法通道”需要讨论以下问题:

理想化模式构建:社会公共利益“一元论”

该裁判路径的技术构成是,隐藏行为违反行政规章的强制性规定,属于《合同法》52条第项之情形,据此可认定合同无效。但适用第项,最终仍需要借助对“社会公共利益”“违反法律、行政法规的强制性规定”“虚假表示”等效力规范的判断,其更像是一种手段方式,而不是认定合同无效的实质依据。

其一,社会公共利益的不确定性使得第项注定是具有不确定性的一般条款;其二,其会生出这样一种论证思路,即行政规章合法有效,违反之即属损害社会公共利益,故违反行政规章之合同为无效;其三,依据“社会公共利益”条款进行解释会放大“法律”的不确定性;其四,贸然适用社会公共利益条款通道,行政规章将肆意涌入司法领域,司法与行政监管之间的区隔会愈发模糊。

应当说《合同法》52条第项的基本功能是确立法律、行政法规强制性规定的正式私法法源通道地位。但具体法律规范所维护具象化、类型化的社会公共利益,与一般过度抽象的社会公共利益仍然有别,二者的司法适用也应有所区分。

总体而言,四种行政规章规定影响商事合同效力的进路中,相对妥当的是借助《合同法》52条第项,而难点在于二者关系之处理。

第三,对于作为该通道基础的第项的适用,实务操作先区分规范性质,然后得出合同因违反效力性强制规范而无效的结论,实质上是把解释结果当成了前提。

二、《合同法》52条第项的适用问题分析

为避免“一刀切”带来的诸问题,对违反强制性规定的合同效力判断应采实质性的综合认定,并与“社会公共利益”条款有所区分。对于违反强制性规定的合同,首先应当权衡是否实质构成违法即违反规范意旨,如肯定,原则上无效,但法官须衡量其他价值因素,包括双方的主观故意、合同利益、信赖利益、公平正义等,进而综合认定合同效力。

以合法形式掩盖非法目的的合同无效

文献链接:《行政规章影响商事合同效力的司法进路》

“社会公共利益”作为兜底性条款应当成为唯一的介入通道,而“强制性规定”条款似无继续存在的必要。但为了区分直接适用与仅作参考的规范,应将第项“法律、行政法规的强制性规定”限制为“法律、行政法规明确规定合同无效”的情形。如此,公法仍可通过规定绝对禁止事项以维护社会公共利益,而贸然废除该规定无疑会打破立法与司法的平衡。前述理想化模式虽能更好地实现公、私法关系的协调,但对于几方面都提出了高要求:私法自治发展,国家去管制化;司法与行政区隔,法官能避免直接受公法禁令影响独立做出判决;法官素养提高。

《合同法解释二》将“强制性规定”区分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”,未解决何为“效力性强制性规范”的前提问题,只是形式上、理念上实现了对强制性规定的范围限缩。

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