萨维尼:寻找法学的尊严

2019年11月28日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法 西方法律思想史 [
导语 ]
法学家要重视罗马法学的模板性作用,一方面要具有历史的感知力,彻底认识民族的共同意识,拥有对历史的直观能力;另一方面也要具有体系的感知力,感知基本原则,探究所有法学概念和规则的内在关联和相似性,将每一概念和规范纳入整体及其相互作用之中予以审视,拥有体系的建构能力。[
内容摘要 ]
在对于“法是什么”这一问题上,不同学者给出了不同界定,包括了法就是善、法就是主权者的命令、法出自司法者之口等,而萨维尼认为,法的生命在于科学化的法学或者法律科学。在法学发展的历史上,无论是普赫塔的概念法学、耶林的功利主义目的法学、黑克回应自由法学的利益法学、拉伦茨的评价法学等,都深受萨维尼的影响。[
内容 ]

两百多年前的德意志可谓内忧外患:内部的宗教改革非但未能完成民族统一的使命,反而将德意志兰这片土地演变成各国利益寻租的战场,而外部的法国大革命和拿破仑战争更无异于雪上加霜——1806年,当弗兰茨二世的皇冠被拿破仑的刺刀挑落在地时,德意志民族的神圣罗马帝国也随之走下了历史舞台。

当初复习司法考试的时候,法理课讲到潘德克顿法学派,但为了应付考试,不求甚解,一直没有搞清楚潘德克顿是什么意思?还胡乱猜测,莫非是一个人的名字?一个家族姓氏?贻笑大方。

我们去了解一个法典的真正价值可以是很多方面去理解,首先要关注它的真正地位以及给这个国家在建设当中起到怎样的作用,是推动还是滞后的,都是评价其历史地位的依据,关于德国民法典究竟是关乎德国发展是怎样的地位呢?

在萨维尼之前的理性法时期,法学是哲学家架构整全的哲学理论的一部分;理性的自然法外在于实在法,之后为避免理性法的空洞,又将实在法嫁接到理性法之中。面对理性激荡的革命风暴,萨维尼采撷了赫尔德的理论,祭起历史的大旗,将目光转移到文化力量和民族精神上。历史不是外在于理性,其自身就包含了理性;法并非产生于理性法的概念中,而是植根于历史的王国,建立在历史的连续性上,中世纪的罗马法指示了古代罗马法与近代欧洲法之间的关联。当代法是通过法学的历史性而非理性法的抽象被预先确定的,此时,教义学的体系将当代罗马法的材料同样建立在历史连续性上,历史性的法提供了法学的材料。这告别了理性法,揭示了法的历史教义学和历史社会学方向,法学赢得了与哲学相抗衡的新地位,此后法的历史性反思体现于19世纪所有重要的法学流派中。但是,萨维尼仍然继承了自然法的传统,认为所有法的共同任务可以被溯归至人类本性的道德规定,法虽然不考虑意志的道德实现,但善从自由中生发出来,法要保障个人善恶选择的自由意志可能性,而善良风俗、公共秩序等尽管与法拥有共同的目标,但却处于法领域之外。因此,法服务于人类的道德尊严和自由,但并未据此丧失其独立的存在,这也蕴藏了康德关于区分合法性和合道德性的形式伦理学观念。

历史总是惊人的相似而又有所不同,其后1814年的维也纳会议演奏着和1648年威斯特伐利亚和谈一样的主题与旋律,但十九世纪的曙光也为德意志民族的统一国家建构提供了新的场景和舞台。在这一历史使命中,法律应当扮演什么角色?如何对待神圣罗马帝国的法律遗产?这些问题引发了一流法学家们的深入思考,而其中最为引人注目的,则是萨维尼和蒂堡之间围绕统一民法的那场论战。

今天阅读了王明中先生撰写的《民法文化与中国民法典化》一书,大致概括了潘德克顿法学派的由来。德国民法典是在法国民法典诞生之后一百年才颁发,前者没有完全移植后者的内容,而是自成一派,与后者地位同等重要,现代学者常常将两者进行比较,可见两者历史地位及对世界产生的影响。

《德国民法典》以其卓越的立法质量、高超的立法技术以及严密的逻辑力量而被世人所称颂,可谓是可与任何一部重要的法典相匹敌的。对于我国而言,《德国民法典》对中国民事立法的影响可谓深远,从清末修律到《中华民国民法》乃至今日,无不都有《德国民法典》的烙印。在当前我国法制建设的大环境下,在我国民法典修订被提上日程的大背景下,对《德国民法典》展开深入的研究有其深刻的时代意义。

这种思想反映到萨维尼的法律渊源理论中。他将人类生活本身——他用了一个稍显神秘的词汇“民族精神”——作为法的最初产生根据,所有的实在法最初都是民族法,习惯仅仅是实在法的标志而非根据。但是,存在于民族精神中的法所采取的形式并不是抽象的规则,而是“处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观”。为了赋予实在法一个清晰的外在形式,民族法即以立法(制定法)和科学法(法学,或者法律科学)作为两种有机组成,甚至“早期的民族法最主要以及最为重要的部分,通过立法和科学法予以处理,民族法就几乎被制定法和科学所完全遮蔽,继续存在于制定法和科学之中”。立法也可能是理性主义立法者的命令而与民族精神脱钩,萨维尼为了克服这一点,几乎没有反思地认为“立法者并非外在于国族,而是汇聚了国族的精神价值观念和需求”,而将立法者视为民族精神的真正代表之一。但是,萨维尼对立法同时设置了界限,将立法限制在对民族法具体细节的不确定进行补充和促进法发展这种作用的界限内。如果民族精神中某一具体的趋势是清晰可见的,则可以通过立法强有力地支持这种趋势,然而这种趋势并不能被立法创造出来;如果完全欠缺这种趋势,基于政治性目标变革实在法的立法,只会使现状更为变动不居且加剧其革新难度。立法者也不能任意妄为,必须根据“有机法律制度的最为完整的整体直观”,“通过人为程序而构造出制定法的抽象规定”。

1814年6月,蒂堡在《论统一民法对于德意志的必要性》一文指出,当时德意志全部的固有法律只是一堆大杂烩,充满了彼此矛盾、相互否定、光怪陆离的规定,以及法官与律师们的模棱两可、含混不清,而除此之外,作为当时法律主要渊源的罗马法不符合德意志的现实情况。蒂堡认为,制定一部统一民法典能够促使市民产生共同的道德习俗和规则观念。这便是蒂堡“政治分裂,法律统一”的方案,其目的实际是想借市民社会法律的统一促成德意志国家主权的统一。

两部法典的不同,源自于地域文化与社会发展情况,德国历史悠久的农奴制,直至十九世纪初才被废除,是的德国整个国家基本上都是农村,城镇人口占极小比例。农业跟手工业,是阻碍德国法律健全的主要原因,正如我国历史上封建制度,民法完全融入刑律之中,没有专门的民法部门法。在农奴制废除之后,德国开始走上了工业化的道路。1820年,德国出现第一条蒸汽船,这也象征着德国进入了工业化和城市化发展阶段。19世纪后半期,德国工业化得到快速发展,追赶上老牌帝国英国的工业化程度,可以说,德国用三十年时间,完成了英国一百年的发展。

尽管德国在1874年才开始制定《德国民法典》的历程,但是制定一部德意志统一的民法典的努力从拿破仑战败之后便已经开始了,其标志便是蒂堡与萨维尼之间展开的一场关于是否需要制定民法典的大论战。作为自然法学派代表的民法学家蒂堡从实现德意志民族统一的政治立场出发发表了一篇《论统一德意志民法典的重要性》,呼吁以自然正义、理性为指导思想,制定一部清楚、详尽、统一的法典,以促进工商业和法律的发展,进而促进国家的统一。对此,作为历史法学派代表的柏林大学法学教授萨维尼立即发表了一篇名为《论当代立法和法理学的使命》的文章作为对蒂堡主张的反驳。萨维尼主张,法在任何地方都是通过内在的、潜移默化的力量,而不是通过立法者的专断一直形成的。法在民众信念中产生、变化,即存在于民众信念中。萨维尼从民族精神的角度,提出民族精神并非一成不变的,它随着社会客观存在的变化而发展,这与法典编纂所寻求的确定性与安全性自相矛盾,一旦法典编纂事业完成,必将阻碍法之发展。因此,萨维尼反对法典的编纂。

那么法学呢?民族精神是法的政治因素,而科学法是法的技术因素,此时科学法已经与民族精神同等重要。在萨维尼看来,法学家阶层是民族的组成部分,法继续存在于民族的共同意识之中,但其更为精确的具体发展和应用却是法学家的特殊使命。法学家阶层具有双重作用,首先是实质作用,即法学家作为民族整体的代理人而不断进行法产生的活动;其次是纯粹科学的形式作用,即法学家通过科学的方式揭示法的内在统一性,使得法成为能够不断产生新规则的有机体。由此,萨维尼接续了胡果关于法学的精神形式和法学的材料其间关系的思考,基于民族精神产生的法是法学的材料,具有历史性,但法学要对这些材料进行处理,建立材料之间的普遍精神关联,形成一个精神的统一体系,这又看出萨维尼所处时代的精神追求,与理性法共享了体系追求。法学家要重视罗马法学的模板性作用,一方面要具有历史的感知力,彻底认识民族的共同意识,“对每个材料从起源开始展开考证,并据此发现有机的原则,以便将那些尚生机勃勃的部分与那些已经完全死亡、从而进入历史故纸堆的部分作出区分”,拥有对历史的直观能力;另一方面也要具有体系的感知力,感知基本原则,探究所有法学概念和规则的内在关联和相似性,将每一概念和规范纳入整体及其相互作用之中予以审视,将民族法的历时性转变为科学法的共时性,拥有体系的建构能力。此时,法学体系并未弃绝历史,并非“以论代史”或“就史论史”,而是“论从史出”,历史直观和体系建构的可能对立最终融合建构成一个更高的统一、有机的体系:此时,法体系就是一种自我生成、自我发展的有机体。

针对蒂堡的观点,萨维尼发表了着名的《论立法和法学的当代历史使命》一文,指出法律是民族及其国家有机体的重要组成部分,如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样,是自发地不知不觉地产生的。因此,一切法首先是通过习俗和民众信仰,然后通过法学被形成,而非借助立法者的意志。萨维尼得出结论:历史发展到今天,德意志还不具备制定一部统一民法典的社会历史条件。萨维尼反对制定统一民法,并反对非法典本身,而是指斥视法典若儿戏的天真与轻率!

在国家体制层面,德国也由松散的邦联,统一为德意志帝国。19世纪前,德国土地上同时存在三百诸侯国,虽然对外以统一的称号,即德意志神圣罗马帝国,但内部利益不是统一的,存在纷争。十九世纪初,拿破仑征服德国,取消德意志神圣罗马帝国,将诸侯国重新划分领域。1814年3月,欧洲反法联军进攻巴黎,拿破仑被迫退位,波旁王朝复辟。同年9月召开会议,德国成立了“德意志邦联”,再次划分势力范围,普鲁士成为各诸侯国中最强大的国家。普鲁士联合奥地利打退丹麦,获得通往北海的出海口和周围的大片土地,并推动成立了“北德意志联邦”。1870年7月,北德联邦击退法国;1871年1月18日,德意志第二帝国成立,南方三国加入其中。

这场争论最终以萨维尼的胜利而告终,《德国民法典》的编纂被推迟,但是此次大论战是制定统一民法典的思想的萌芽,对后来《德国民法典》的制定有着重大意义。

萨维尼对于立法和法学之间关系的态度直接反映在他的法典观念中。从法典中不可能生发出独特的法学,相反,法典取决于法学,因为法典不是纯粹的机械式汇编,而是一个有机的整体体系,这只能依赖于法学的纯熟。法典使得法学暂时性的成果被固定下来,但却因为其磁吸力不容许通过科学的持续发展进行自然的纯化和改良,“一部中等水平的法典应该比其他手段都更能强化这种对于法的僵化观点的地位”。法学不仅对制定法典、准确地认识和适用法典而言必不可少,对法典的进一步发展和完善而言同样不可或缺,“法典是通过理论的途径产生,所以也只能通过理论的途径被准确地审视、纯化和完善”。法典并非万能,无法使得法官只能机械地适用法律,但也不能一事一议,在每个案件中都由法官来发现法律——在这两个极点的广阔领域之间,法学能够起到沟通性作用。因此,法典本身仅仅是一个中点而非终点,功夫不在法典而在法学。即使所有人都希望更为安全的法律基础,能够对抗任意和不公正的干涉,但在萨维尼看来,正确的手段并非制定法或者法典,而在于有机发展的法学。

其实,在是否制定统一民法典的背后,作为德意志杰出的法学家“大神”,蒂堡和萨维尼都有自己关乎民族未来发展走向的深刻思考。这种不同的思考便是此次论战的思想根源:蒂堡以启蒙运动的唯理主义思想为根据,主张在德意志进行一场自下而上的民主革命,制定统一民法典便是他这一构想的具体体现。萨维尼则依凭经验主义传统,提出应历史性地理解法律,恢复普通法在德意志的地位,他主张通过自上而下的改革,建立“罗马式”的普世性君主国家。

德意志的统一迫切需要建立法律制度,北德联邦的宪法经过修改成为德意志统一的宪法,这也成为了德国民法典立法的基础。

制定统一德国民法典的思想的发展——潘德克顿法学派的兴起与民众观念的变化

面对法学和司法实践可能的分离,萨维尼还试图重建它们之间的统一性,而所采取的方式仍然是科学体系。法学和司法适用的思维方式是同一的,并非仅着眼于制定法的文义,还需要体系、历史和逻辑,甚至有限制地根据制定法的基础进行扩张和限缩解释,以及通过有机体系的自我完善进行类推。对历史直观予以抽象形成的概念体系,仅仅描述了法的一个具体剖面,因此在解释适用过程中,必须通过完全相反的程序进行“反向还原”,重新组织有机关联,结合生活现实不断添加有机性。每个理论研究者都要保持实践意识,通过历史的直观而使得他的理论生机勃勃;而每个实践者都要保持和发展理论意识,只有持续拥有对整体的清晰且生动的意识,才能够从具体案件中有所学习。否则,“理论就会降格为空的游戏,而实践降格为单纯的技艺”,理论无实践是空的,实践无理论是盲的。因此,在萨维尼的视野中,最科学的也就是最理论和最实践的,“正是理论的、科学的意识,才能够使得实践更为丰富和有意义”。

面对如火如荼的政治斗争和日益成为时代潮流的民主革命,蒂堡是站在马基雅维利国家学说的基础上,用现代政治的观念来建构民族国家。萨维尼则与之相反,他坚持用超凡脱俗的罗马法着作述说着帝国的过往荣光,期待着帝国的革新和再次崛起。萨、蒂两人的分歧,在法哲学层面是自然法学派和历史法学派的对立,在思想层面则是古典主义和现代主义的对立,其本质并不在于是否制定统一民法典,而是建构民族国家观念上的“古今之争”。

此外,德国受到保守宗教思想的影响,认为社会改革是国家机器自上而下的变革。德国存在三种思想,民族主义、浪漫主义和自由主义。民族主义认为,同一民族有权生活在一起;浪漫主义认为民族可以以史为鉴,从而得知自己的历史使命;自由主义衍生于民族主义,具体又包括包括激进的和温和的,前者走向了法西斯主义,后者又称为民族自由主义,其在理论的演变中走向了社会主义。十九世纪初,德国民族主义与自由主义交织在一起,共同影响着德国民法典的制定。

19世纪六七十年代,随着德意志的民族主义的觉醒,德国政治上实现了民族统一和国家统一给了德国法学家们制定《德国民法典》的千载良机;经济上,伴随着德国工业革命德国商品经济得以迅速发展,这为统一的《德国民法典》的制定提供了经济基础;法学基础方面,德国各分散城邦纷纷制定了许多民法典性质的法律文件,为《德国民法典》的制定提供了立法经验和素材。同样,伴随着以《学说汇纂》为指导的潘德克顿法学派的兴起,取得了重要的地位,并在《德国民法典》的编纂过程中发挥了重要的作用。于是,人们对于法典编纂的态度在潜移默化中发生了变化,开始趋向于制定一部统一的《德国民法典》。

法具有多重面相,对“法是什么”的回答包括了法就是善、法就是主权者的命令、法出自司法者之口等,而萨维尼对此做出了自己的回答,即法的生命在于科学化的法学或者法律科学。与康德追问“认识如何可能”类似,在萨维尼的法学理论中,贯穿始终的主题就是“法学自身的尊严如何可能”,其要寻求法学自身的尊严——法学不再是哲学和政治的婢女,反而具有独立存在的价值和根基。他服膺于当时的德国时代精神,其心目中的法学是法律科学,是历史性和体系性的统一。法学者并非席勒所批评的“饭碗学者”,而应具有“哲学头脑”;法学并非史论和策论,而真正形成了科学的理论。也许,可以对此进行多种批判,例如贝泽勒和基尔希曼基于民族民主主义进行批判,康特洛维茨批判历史法学派弃绝了社会现实因而本质上是“非历史的”,维亚克尔批判其欠缺成熟的实践理性。但无法否认,之后的法学发展,无论是普赫塔的概念法学、耶林的功利主义目的法学、黑克回应自由法学的利益法学、拉伦茨的评价法学等,皆以萨维尼为起点。萨维尼思想中所蕴含的多种张力,恰恰奠定了法学的蓄水池。也许,对我们而言,明天的昨天在今天还未到来。

萨维尼和蒂堡的爱国热情是一样的,只不过蒂堡选择了现代,萨维尼承继了古典。如果说蒂堡代表着1848年德意志民主革命的发展方向,那么萨维尼便代表了俾斯麦时代的普鲁士改革方向。

1814年,海德堡大学的法学教授安东·弗里德里希·尤斯图斯·蒂鲍发表了一篇文章
《论统一德意志民法典的必要性》,呼吁以“自然正义”、“理性”为指导思想,制定一部清楚、详尽、统一的法典,以促进工商业和法律的发展,进而促进国家的统一。而柏林大学的法学教授萨维尼却写了一篇反对文章——《论当代立法和法理学的使命》,认为现在的德国不具备制定法典的能力,不可能产生有价值的法典;他提出法律与语言、文化不可分,都是民族内在的情感的反映,民族精神的反映;法律与人民的性格和特质间存在有机的联系,这一点如同语言。萨维尼关于法律本质和来源的思想影响了德国整整下一代的法学家。

《德国民法典》的编纂过程——民法典编纂中的论战

作者简介:朱虎,中国人民大学法学院副教授。

曾经,德意志人通过神圣罗马帝国举起了中世纪欧洲的火炬,延续着古罗马帝国的信仰、观念与使命,一度成为当时的历史最强者。当八百年后,时间的转轮指向十九世纪,拿破仑用法兰西帝国的理性光环置换了神圣罗马帝国的神性魅影,彼时,德意志人正忙着用“民族”来替代“宗教”,试图通过历史主义的力量再次举起引领欧洲历史的火炬。古典与现代的“诸神之战”由此展开,萨维尼和蒂堡之间关于统一民法典的论战其实就是这场没有硝烟的战争的一个缩影。

萨维尼的思想在当时受到保守政治家们的欢迎。但萨维尼与蒂鲍的思想本质上有很多方面是一致的,1.法律的功能:实现安全,维护和平;2.德国各地区发展不平衡;3.法典化应当结合德国实际;4.主张民事法律的非政治性;5.坚持国家的统一。

随着德国社会各阶层对于《德国民法典》编纂的态度的肯定,1873年拉斯科尔-米克尔的提议获得通过,从此德国开始了漫长的法典制定的新时期。《德国民法典》的正式编纂始于1874年,新成立的起草委员会历经13年的辛苦编纂,终于在1887年完成了《德国民法典》草案的第一稿。法典第一稿草案系统地表述了现存法律、体现了私法自治的思想并严格划分了公私财产。

本文来源:中国社会科学网-中国社会科学报

几十年后,德意志人终于又一次通过民族国家的旗帜走到了欧洲历史的前列,届时,伴随古今“诸神之战”各方的妥协,萨维尼和蒂堡的夙愿也都得以实现——1896年统一后的德国颁布《德国民法典》,并于1900年生效实施。

两个人观点分歧,来源于其研究的方向,其中,萨维尼主要从罗马法的历史研究法哲学思想,而蒂鲍则研究罗马法的立法技术,抽象方法。由此,双方的追随者形成了历史法学派和法典编纂派两个派别。两派的论战集中于讨论如何制定民法典上,在德国当时的政治环境下,又体现为如何实现国家法律统一的问题。

但是随着第一稿草案的公布,紧随其后的便是来自国内外的一场反对的风暴。其中最为着名的当属批评家基尔克,基尔克发表了《民法典草案和德国法》一文,以萨维尼的理论基础对《德国民法典》草案第一稿展开了批判。他认为,法律应反映人民真实的生活关系之中的规则,而该草案完全忽视了那些起源于德国历史之中,并且对继续存在于人民的生活之中的传统法律制度。同时该草案打破了存在于德国家庭和社会成员之间的伦理关系和相互信赖的关系,而代之以非人格化的极端个人主义的原则。

责任编辑:汪文珊 助理编辑:王倩倩

www.35222.com,在立法方法问题上,蒂鲍倾向于使用罗马法的抽象方法,而萨维尼则提出,抽象对象并非自然存在,而须从历史寻找。萨维尼坚持结合历史研究方法,寻求适合德国法律的立法方法。萨维尼的观点最后占了上风,并获得统治者的支持。

面对国内外强烈的批评声,不得不对《德国民法典》第一稿草案进行修订。1988年开始,以尼伦施莱格尔为首的修订委员会对法典第一稿草案展开了修订,历经8年最终于1895年修改结束并于1896年经国会讨论获得通过。至此,从1874年法典开始编纂,到1896年法典通过,前后共用了22年的时间,《德国民法典》才正式问世,可谓漫长。

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19世纪40年代以后,萨维尼的观点占了绝对优势,从萨维尼历史法学派中又分出罗马法学派和德国法学派两个派别。两个派别的产生,源自于萨维尼自己观点的不明确,萨维尼主张研究罗马法,并从中发现德国传统法律,显然到底以罗马法为基础。还是以德国日耳曼法为主,是一个很难明确的问题。罗马法学派尤其重视查帝《学说汇纂》的研究,因《学说汇纂》的德文音译就是潘德克顿,我们就直接称之为“潘德克顿学派”;德国法学派也自己日耳曼法中钻研,因此,又被称为“日耳曼法学派”。

对此分立,萨维尼不想自己打脸,就说这两个学派是互补的关系,当然,德国民法典的大成,也确实吸收了罗马法和日耳曼法的优良传统,成为影响世界的法典。

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